La enfermedad como factor de discriminación ¿el fin de los complementos de absentismo?

La enfermedad como factor de discriminación ¿el fin de los complementos de absentismo?

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Los Convenios colectivos aplicables, aproximadamente, a una de cada tres personas cubiertas contienen, según los datos oficiales (de forma relativamente constante desde hace más de una década, cuando empezó a publicarse información sobre cláusulas cualitativas) alguna clase de pacto salarial con “medidas relacionadas con el absentismo”. Evidentemente, la tipología de estas cláusulas será diversa, pero con carácter general lo que buscan es establecer un incentivo económico que premie la asistencia. Visto desde perspectiva opuesta, penaliza la ausencia del trabajo, se entiende que justificada. En la práctica, es habitual que se excluyan del cómputo del absentismo las ausencias relacionadas con las suspensiones por nacimiento de hijo y otras medidas de conciliación y con el ejercicio de la actividad sindical o del derecho fundamental a la huelga. No obstante, debe recordarse que la STC 189/1993 ya estableció que si el número de ausencias se trata de forma indistinta según su origen –sin penalizar específicamente el ejercicio del derecho fundamental de huelga ni suponer de forma automática dicho ejercicio la pérdida del complemento– los complementos de absentismo no pueden entenderse como “primas antihuelga” inconstitucionales. No obstante, en la misma sentencia sí se estima la inconstitucionalidad de la inclusión en el índice de absentismo del tiempo dedicado al ejercicio del derecho de sufragio activo en las elecciones políticas (aunque no así en las sindicales). Específicamente en relación con la enfermedad, ya tuve ocasión de comentar en este mismo blog la STC 118/2019, de 16 de octubre, que descartó la inconstitucionalidad de que las ausencias por enfermedad se utilizaran como criterio para el despido objetivo (causa eliminada poco después del art. 52.d ET).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la inclusión de la mera enfermedad –no ya la discapacitante, que como señalaba el profesor Gomez Abelleira es un criterio poco seguro jurídicamente para la adopción de decisiones empresariales como el despido – como causa de discriminación en el art. 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación obliga a replantearse si sigue siendo viable tomar en consideración las ausencias justificadas para perjudicar (o al menos dejar de beneficiar) los intereses económicos de las personas trabajadoras a través de complementos de presencia o absentismo.

En este sentido, la Audiencia Nacional ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en relación con planes de incentivos establecidos unilateralmente por la empresa. Así, por seguir un criterio cronológico, la SAN de 19 de junio de 2023  evalúa la conformidad a derecho, desde esta perspectiva, de un plus , dentro del plan de incentivos, cuya percepción se imposibilita en caso de superarse determinado índice de absentismo. En el mismo se consideran las ausencias justificadas como no justificadas salvo las previstas en el art. 37.3 ET y 28 del II convenio (art. 30 del actual III convenio), las vacaciones, los días libres por festivo trabajado, las horas de huelga, el tiempo destinado a reconocimiento médico anual de empresa y los créditos sindicales; dicho de otro modo, las bajas médicas justificadas o no, se consideran absentismo.

Supuesto similar, según reconoce la propia resolución, es el de la  SAN de 13 de febrero de 2024  analiza la impugnación por este motivo (discriminación por razón de enfermedad) de un plan de incentivos consistente en hasta 15 puntos de evaluación, de los cuales cinco de ellos se hacían depender del absentismo, siendo “Absentismo no recuperable” el motivado por bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos.

Expresamente la sala reconoce que había venido admitiendo idénticas cláusulas, fundamentadas en la defensa de la productividad pero añade “que desde nuestra precedente sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales”. Este cambio legislativo es, precisamente, la cualificación de la enfermedad como criterio de discriminación en la Ley 15/2022; establece que “En el presente caso si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.”

Estos razonamientos se aplican también cuando se trata de un convenio colectivo; en el caso del art. 49 del convenio de empresa analizado, con cita de la primera de las mencionadas, aplica también esta doctrina la igualmente reciente SAN de 22 de enero de 2024.  Sin embargo, en este caso se añade un interesante matiz adicional: también considera discriminatoria la inclusión de los permisos por cuidado de familiares en el cómputo del índice de absentismo, en este caso, como una forma de discriminación por asociación: al derivarse la consecuencia (económica) negativa de la relación de la persona trabajadora con otra por la concurrencia en esta última de alguno de los factores del art. 2 de la ley 15/2022 (enfermedad), se trataría de una conducta igualmente prohibida.

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Una cuestión adicional que resulta interesante mencionar es el carácter retroactivo (o no) de la tutela antidiscriminatoria por razón de enfermedad; dicho de otro modo, si cabe reclamar el abono de esta clase de complementos cuando su eventual devengo se habría producido antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2022. En este sentido la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2023 –que acepta el razonamiento de la sentencia de instancia recurrida, muy similar al de la Audiencia Nacional– distingue los “procedimientos” anteriores a la entrada en vigor de la ley (lo que ciñe a procedimientos sancionadores y judiciales), en los que por aplicación expresa de la disposición transitoria única de la Ley 15/2022 no es posible aplicar la tutela ampliada, de todos los demás casos.

Así, afirma que «nada debiera impedir que, la ampliación de la tutela anti-discriminatoria a causas de nuevo reconocimiento, como ahora la enfermedad y condición de salud, se aplique también a hechos o situaciones, despidos incluidos, anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley. Y ello por cuanto, la nueva ley no inventa o genera “nuevas causas” de discriminación, sino que -como señala el primer párrafo del apartado II del preámbulo – “viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen”, esto es, incorpora explícitamente en el marco jurídico de la tutela anti-discriminatoria causas de discriminación ya existentes en la sociedad

En sentido contrario, atribuyendo a la norma una eficacia limitada en el tiempo tanto el TSJ de Cataluña como el TSJ del País Vasco han entendido que no cabe la calificación como nulo del despido producido por razón de enfermedad de la persona trabajadora si tal decisión empresarial es anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2022. Esta lógica llevaría, logícamente, a desestimar la reclamación de lo complementos por absentismo devengados antes del cambio normativo.

Esta cuestión, si bien es cierto que aplicada directamente a la discriminación por enfermedad no tiene especial recorrido –difícilmente se generarán nuevos asuntos en que no hayan prescrito cantidades anteriores– tiene a mi modo de ver un interés práctico evidente, ante la tendencia a la expansión de la protección antidiscriminatoria, por una parte, y ante una eventual vuelta atrás. Si se hace depender de la decisión del legislador el contenido ex nunc del inciso “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, tan válido sería el argumento para ampliar la protección como para reducirla. A mi juicio, tal criterio –cuando expresamente los tribunales venían negando a la enfermedad (salvo por conexión con la discapacidad) esta naturaleza– supone un atentado contra la más elemental seguridad jurídica.

A mi juicio, más correcto es el criterio que también sostiene la SAN de 6 de marzo de 2023, referida a un supuesto de retribuciones vinculadas a la ausencia de bajas por enfermedad (entre otras), en la que se afirma que “aplicando las normas generales de irretroactividad previstas en el  Código Civil , ex art. 2.3 del mismo (las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario), la citada disposición no puede afectar a los hechos que ahora nos ocupan, producidos con anterioridad a la vigencia de la norma.”

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A falta de una eventual resolución del Tribunal Supremo que aborde esta cuestión, por lo antedicho, parece arriesgado seguir incluyendo cláusulas que minoren el abono de incentivos en función de los índices de asistencia, por cuanto que dan un trato peor basado en el hecho de padecer una enfermedad; como señaló con acierto la profesora Desdentado Daroca comentando una de las resoluciones que menciono en esta entrada , es fácil encontrar el término de comparación para el jucio de igualdad entre dos trabajadores de la misma plantilla: “imaginemos que uno de ellos supera los niveles de absentismo establecidos en el plan debido a ciertos períodos de incapacidad temporal. Ambos han cumplido esos objetivos, pero el que estuvo enfermo, como consecuencia de su enfermedad, queda privado del cobro del incentivo”. No hay más razón que la enfermedad para una menor retribución.

Debe señalarse que las resoluciones analizadas analizan cláusulas híbridas, que combinan rendiminiento y presencia; Las cláusulas “puras” de absentismo presentan, sin embargo, un matiz no menor: el término de comparación aquí no es dos personas que han cumplido efectivamente unos mismos objetivos, sino que se atiende únicamente a la presencia o ausencia en el trabajo, con independencia de la causa; este criterio, como se ha señalado, ha sido validado por nuestro Tribunal Constitucional tratándose de el ejercicio de un derecho fundamental (el ejercicio del derecho de huelga), por lo que podría defenderse que, con más razón tratándose de una prohibición de “discriminación” de fundamento legal es admisible en defensa de la productividad. En cualquier caso, la inclusión de este tipo de complementos, calculados única y exclusivamente en función de los días de presencia, si tienen en cuenta como “no trabajados” los días de incapacidad temporal, presentan un riesgo claro de impugnación, con resultado aun incierto.

No obstante, una interpretación extrema (pero posible) de la tutela brindada por la Ley 15/2022 podría llevar a la interpretación de que los complementos basados en los resultados totales de la prestación de servicios (comisiones por venta, por unidad producida…) podrían incurrir en discriminación indirecta si no se abonan también (mediante un cálculo ficcional de “lo que se habría generado de haberse trabajado”) durante situación de incapacidad temporal por enfermedad: entre dos personas que trabajan con iguales resultados, el hecho de no poder hacerlo por el factor prohibido generaría así un resultado peyorativo en lo económico. No me parece razonbable, sin embargo construir un concepto de “omniequivalencia retributiva” por razón de enfermedad, pues supondría, en la práctica, una limitación de la capacidad de introducir elementos de promoción de la productividad, que siempre aparecerá inescindiblemente unida al estado de salud de la persona trabajadora (incluso cuando la afectación de aquella no sea incapacitante). La adecuada ponderación de los intereses en conflicto, por tanto, debe resolverse a mi juicio en favor de los complementos puros de absentismo, limitando el carácter discriminatorio a aquellas situaciones en que un rendimiento efectivamente igual se retribuye de forma diferenciada por razón de enfermedad.

9 comentarios en «La enfermedad como factor de discriminación ¿el fin de los complementos de absentismo?»

  1. Debate de interés, que como todo lo que deviene de la Ley 15/2022, nos aportará luz con los pronunciamientos del TS. Especialmente creo que lo que usted expone muy didácticamente, debe tener su efecto en la negociación colectiva,, sobre la negociación de estos complementos.
    Imagino que de la lectura de su articulo, también nos lo podemos llevar a la problemática del Bonus, y la no presencia.
    ¿Qué pasará cuando sea una IA la que nos controle en la empresa este absentismo y distribuya bonus y complementos? ¿puede pasar?

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    • Gracias por su interés en la entrada; He tratado de apuntarlo en la parte final de la entrada: el razonamiento no puede ser el mismo (con independencia de la naturaleza discriminatoria o no de cada sistema de complementos) cuando se “corrige” un complemento de rendimiento efectivamente logrado por las ausencias causadas por enfermedad -supuesto analizado en las resoluciones que menciono- de otro que directamente premie la asistencia.

      Sobre la IA, creo que jurídicamente, salvo que cambie mucho nuestro derecho, es irrelevante: la decisión (a efectos del derecho) siempre será de la empresa, por lo que si la IA le hace el “borrador” de los complementos y estos se asignan con criterios discriminatorios la conducta empresarial no será admisible en derecho. El art. 64 ET ya obliga a informar al Comité de Empresade “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo”, por lo que si se ha tenido en cuenta la enfermedad podrá ser valorada la potencial discriminación.

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  2. Un artículo muy esclarecedor de la evolución del tratamiento judicial de la enfermedad desde el punto de vista del derecho a la igualdad de trato y no discriminación. El TS tiene por delante una interesante tarea de delimitación de sus límites.

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    • Muchas gracias por la lectura y tus amables palabras. Efectivamente, habrá que ver cuál es la perspectiva del Tribunal Supremo, que tendrá que delimitar el alcance de esta protección antidiscriminatoria.

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  3. Excelente comentario. El tema está preocupando mucho a las empresas, y con los argumentos y datos que das se puede tener cierta seguridad a la hora de tomar una decisión. Lo que está claro es que los complementos salariales para prevenir el absentismo están condenados, a medida que se reconozca mayor capacidad a los trabajadores para organizar su tiempo de trabajo, ausentándose o reorganizándolo por causas justificadas. Les va a pasar lo mismo que, hace algunos años ya, a los complementos por peligrosidad, que devinieron incongruentes con los objetivos de las políticas preventivas. EL problema es que las empresas tienen un gran interés en reducir el absentismo, de cualquier tipo, con lo que se les está privando de un instrumento de gestión de personas muy importante. Habrá que ver qué inventan ahora para lograr el mismo efecto. Saludos

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    • Muchas gracias por el comentario y la valoración. Por ahora, lo que parece claro es que hay que separar rendimiento de absentismo. Veremos si llegan complementos puros de presencia a los tribunales y cómo se resuelven.

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