El asunto del despido objetivo por ausencias justificadas –objeto de mi primera entrada en este blog–  ha tomado en los últimos días un intenso protagonismo tras su refrendo por parte del Tribunal Constitucional en la STC de 16 de octubre, aun no publicada en el BOE (Actualización: STC 118/2019, de 16 de octubre), pero ya disponible –junto a los votos particulares– en la web de órgano constitucional.  Si en la anterior ocasión que tuve oportunidad de referirme a esta causa de extinción se analizaba la interpretación acerca del cómputo de los periodos de referencia para las ausencias “aun justificadas”, en este caso se valora la propia validez, desde una perspectiva constitucional, de esta causa legal de justificación para la extinción del contrato de trabajo.

El objeto de análisis de la resolución comentada es la eventual oposición de la redacción vigente de la letra d del art. 52.2 ET con tres preceptos de la parte dogmática de la norma fundamental: el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y el derecho a la salud (art. 43.1 CE). De este modo, se argumenta desde el órgano judicial que da origen a esta cuestión de inconstitucionalidad

Como el lector de este blog ya sabrá –los titulares en prensa generalista o en el imprescindible blog del profesor Rojo y (II)lo anticipan– todos los motivos han sido rechazados y el Tribunal Constitucional ha avalado la conformidad de la norma, rechazando cada uno de los tres motivos, si bien los votos particulares de cuatro magistrados rechazan la argumentación mayoritaria.  Siguiendo a Eduardo Rojo, creo conveniente dividir esta entrada, exponiendo por un lado las motivaciones de la sentencia y las posturas de los votos particulares, y  por otro un análisis crítico de lamisma.

El art. 52.2.d) ET permite el despido procedente en aquellos casos en que la persona trabajadora se ausente del trabajo un 20% de las jornadas laborables en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

La razón de ser de este precepto es clara (sin que deba confundirse la concurrencia de un fundamento con su constitucionalidad); para el empresario supone un perjuicio organizativo el hecho de que un determinado miembro de su plantilla se ausente intermitentemente de su puesto de trabajo.

El parecer mayoritario comienza la argumentación sobre el fondo del asunto (FJ3º) con la categórica afirmación de que responde al “objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo” y a la “finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa”, asumiendo que “esas ausencias (…) generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar”.

Estas afirmaciones son implícitamente puestas en cuestión en el voto particular formulado por BALAGUER CALLEJÓN (al que se adhiere XIOL RÍOS en este punto), que subraya que en puridad, el impacto real en la productividad de las ausencias de un solo trabajador –en la reforma laboral de 2012 se suprimió la referencia a la existencia de un problema global de absentismo en la plantilla (que ya se había mitigado en la reforma de 2010)– será escaso o nulo.

La sentencia parte del hecho de que esta causa de despido puede disuadir al trabajador de un tratamiento protector para su salud (la situación de incapacidad temporal) por miedo a perder su empleo, de modo que se comprometería su integridad física tutelada por el art. 15 CE.

El parecer mayoritario recuerda en este punto que la tutela de este derecho no alcanza cualquier riesgo o daño sobre la salud, sino que es preciso que genere un peligro cierto y grave para la misma; asume, por otro lado, que no es necesario que el daño se consume, porque la reparación ex post sería una respuesta insuficiente. Sin embargo, las ausencias excluidas del cómputo, que se refieren precisamente –entre otras– a las justificaciones con mayor implicación sobre la salud, tales como enfermedades graves o de mayor duración continuada, constituyen una prevención suficiente para que la integridad física no pueda entenderse comprometida.

En relación con el mandato (con naturaleza de principio rector) de protección de la salud del art. 43 CE, se destaca que establece un deber para el legislador de garantizar el acceso a prestaciones y servicios sanitarios, extremo que no se ve afectado por la norma del art. 52.2.d ET.

De nuevo BALAGUER CALLEJÓN se aparta del razonamiento de la mayoría, utilizando dos líneas argumentales: el riesgo para la salud de terceros (si el trabajador que decide no ausentarse por miedo al despido con una enfermedad contagiosa) y para la propia trabajadora, valorando la situación concreta de la trabajadora en el proceso –una lesión de espalda es lo que causa las bajas– y cómo continuar prestando servicios supondría un “riesgo cierto y grave de empeoramiento”.

La regulación del despido, desde la primera jurisprudencia constitucional (STC 22/1981) constituye el resultado de la ponderación del legislador entre la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35 CE), sin perjuicio de que otros derechos, valores e intereses constitucionalmente relevantes puedan entrar en juego. La causa prevista en el art. 52.1.d no escapade esta lógica, y por ello se entiende que el juzgador de instancia y el Tribunal constitucional entren a valorar su conformidad.  

Así, el Tribunal Constitucional, sostiene la corrección constitucional de la norma afirmando que no se prescinde del elemento de causalidad, y que además se dota a la causa extintiva (absentismo) de objetividad y certidumbre. La limitación, a juicio de la mayoría de la sala, es adecuada en la ponderación de los derechos al trabajo y libertad de empresa; a juicio del tribunal, la protección de otros derechos e intereses constitucionalmente relevantes de las horas de inasistencia computables (huelga, enfermedad grave, violencia de género, etc) supone una ponderación correcta de ambos derechos.

El magistrado VALDÉS DAL-RE, que acepta la doctrina mayoritaria en relación a los otros dos preceptos constitucionales, formula en este punto un detallado voto particular al que se adhiere CONDE-PUMPIDO TOURÓN y cuyo razonamiento asumen los otros dos votos particulares mencionados. Parte el voto discrepante de la afirmación de que el hecho de que el único derecho amenazado (con relevancia constitucional) se el derecho al trabajo no implica que éste no deba analizarse a la luz del derecho a la integridad física y a la salud, pues son elementos que deben incorporarse al test de constitucionalidad de la preterición del art. 35 CE.  La principal crítica que se hace -abordándola desde diferentes ángulos- es la omisión del la valoración de existencia de una “justa causa” para sustituirla en el juicio mayoritario por una “causa objetiva”. A juicio de los discrepantes, no cabe asimilar fin legítimo (combatir el absentismo) con causa justa para extinguir el contrato siempre que dicho absentismo exista en cierta medida, con causa de justificación. En sus propias palabras, “el debate consistía en determinar si excluir esas enfermedades intermitentes y justificadas era compatible con el art. 35.1 CE en su exigencia de causa extintiva”, lo que nos se ha hecho en la Sentencia finalmente aprobada. Por el contrario, entiende que el criterio legal –7,84% de las jornadas en doce meses en su aplicación a este caso– no es suficiente para considerar por sí solo que se ha puesto en jaque la productividad de la empresa y con ella la posibilidad de libre ejercicio empresarial, que es lo amparado por el art. 38 CE.