Plataformas digitales y externalizaci贸n: a prop贸sito de la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero

Plataformas digitales y externalizaci贸n: a prop贸sito de la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero

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Aunque hace ya algunas semanas el blog de Adri谩n Todol铆 dio a conocer su existencia, CENDOJ acaba de hacer de dominio p煤blico la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero. El pronunciamiento se ocupa del controvertido, y muy interesante, tema de la calificaci贸n de las relaciones interempresariales entre las plataformas digitales y las empresas contratadas para prestar los servicios que ofrecen.

La cuesti贸n deriva de las dificultades que la evoluci贸n interpretativa y normativa plante贸 al modelo de gesti贸n de personal utilizado inicialmente, en el que la plataforma se autocalificaba de mera intermediaria entre los consumidores y quienes prestaban el servicio, pretendidamente aut贸nomos. En efecto, como consecuencia de la definitiva consideraci贸n de los riders como trabajadores por cuenta ajena (STS 805/2020, 25 septiembre) y la posterior introducci贸n en la DA 23陋 ET de la 鈥減resunci贸n de laboralidad en el 谩mbito de las plataformas digitales de reparto鈥 (RDL 9/2021 y Ley 12/2021), algunas plataformas han optado por la externalizaci贸n. En el caso de reparto o transporte de personas, se procede, en definitiva, a la subcontrataci贸n de las llamadas flotas, empresas que aportan la infraestructura necesaria y contratan el personal que materialmente desarrolla la actividad.

Formalmente, estamos en el terreno de la leg铆tima subcontrataci贸n de obras y servicios (art. 42 ET). Sin embargo, desde el principio, esta calificaci贸n ha sido puesta en cuesti贸n por un sector doctrinal. Aunque existen aproximaciones diferentes (Jurado, 2022), se ha sostenido que la formidable capacidad organizativa de las apps para gestionar la actividad de las empresas que prestan el servicio hace que no estemos ante verdaderas contratas de obras o servicios. La calificaci贸n adecuada para estos fen贸menos de externalizaci贸n ser铆a la de cesi贸n ilegal de trabajadores (art. 43 ET). En el blog al que acabo de hacer referencia se dan un par de referencias en esta l铆nea (Esteve/Todol铆, 2021; Todol铆, 2023).

Es este 煤ltimo el criterio sostenido por la Inspecci贸n de Trabajo y, como consecuencia de ello, se han impuesto sanciones administrativas a las empresas titulares de las plataformas digitales por entender concurrente la infracci贸n muy grave tipificada en el art. 8.2 LISOS. De hecho, la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero, a la que refiere esta entrada, se ocupa de la impugnaci贸n de una de estas actuaciones administrativas, en las que se ha entendido que existe cesi贸n ilegal entre la plataforma que permite a los consumidores contratar servicios de transporte de personas y las empresas titulares de flotas de veh铆culos que desarrollan la prestaci贸n: aunque en la instancia la sanci贸n hab铆a sido revocada, en suplicaci贸n se estima el recurso interpuesto por la autoridad laboral auton贸mica.

El criterio de los TTSSJJ no es uniforme. En un pronunciamiento anterior en materia de despido, el propio TSJ Com. Valenciana hab铆a excluido la existencia de cesi贸n ilegal en relaci贸n con la misma plataforma (sentencia 1430/2020, 29 abril). Y si miramos a otros Tribunales Superiores, encontramos la misma incertidumbre en relaci贸n con actuaciones administrativas. Poco antes, la STSJ Catalu帽a 39/2023, 11 diciembre, hab铆a descartado, en relaci贸n con una conocida plataforma de reparto de comida a domicilio, la existencia de cesi贸n ilegal. Pero d铆as despu茅s la STSJ Madrid 1041/2023, 14 diciembre, ratific贸 la imposici贸n a otra que ofrec铆a servicios de shopping de las consecuencias sancionadoras derivadas de la actuaci贸n de la empresa con la que subcontrataba su prestaci贸n. Se consider贸 que aquella era, en realidad, 鈥渓a 煤nica empleadora鈥 pues esta 煤nicamente interven铆a 鈥渆n la realizaci贸n del contacto entre la persona que quiere trabajar鈥 y la plataforma y solo se ocupaba despu茅s de las actuaciones formales dirigidas a gestionar el cobro por parte de los personal shoppers, que, por cierto, eran reclutados como trabajadores aut贸nomos.

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A la espera del necesario pronunciamiento que unifique criterios, parece interesante repasar los argumentos de la ITSS, que han sido confirmados por la extensa argumentaci贸n de la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero.

Creo, en primer lugar, que una parte de las reflexiones desarrolladas por el pronunciamiento no son relevantes para resolver el problema planteado. El punto de partida se encuentra en la STJUE 20 diciembre 2017, C-434/15. En este pronunciamiento, en un litigio comenzado por una asociaci贸n barcelonesa de taxi frente a la filial espa帽ola de Uber, el TJUE entendi贸, a efectos de determinar la regulaci贸n sectorial europea aplicable, que la forma en que se desarrollaba la contrataci贸n de servicios a trav茅s de la citada plataforma no pod铆a dar lugar a un supuesto de intermediaci贸n, sino que implicaba la gesti贸n de una actividad de transporte urbano.

La idea no puede ser discutida, pero es claro que no impide recurrir leg铆timamente a la subcontrataci贸n. Otra cosa es que esta haya de ser considerada referida a su propia actividad, como hemos visto en la STS 630/2022, 6 julio. Por otro lado, la misteriosa 鈥渁usencia de justificaci贸n t茅cnica鈥 que la sentencia comentada parece anudar varias p谩ginas despu茅s al incumplimiento por la plataforma de la normativa reguladora del transporte al no contar con la oportuna autorizaci贸n exigible conforme a las previsiones de la Ley de ordenaci贸n de los transportes terrestres (cfr. art. 10 c) Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la informaci贸n y de comercio electr贸nico), tampoco parece llamada a tener relevancia para la calificaci贸n de un negocio mercantil entre aquella y otras empresas, sin perjuicio de las consecuencias que despliegue en el terreno jur铆dico-administrativo.

Tampoco la uniformizaci贸n de la imagen que impone el contrato mercantil parece un elemento clave. En el cap铆tulo de 鈥渙tros indicios鈥, el TSJ se refiere a que 鈥渓a imagen de todos y cada uno de los coches es b谩sicamente la misma, independientemente de la empresa de VTC con la que formalmente tienen la relaci贸n laboral los conductores鈥 sin que 鈥渘ing煤n elemento鈥 permita saber al cliente usuario cual es la empresa de transporte que presta el servicio鈥. En efecto, con independencia de que lo que se ha denominado ajenidad en la marca pueda ser relevante para la calificaci贸n de prestaciones de servicios personales, como acept贸 incidentalmente la citada STS 805/2020, 25 septiembre, no estoy nada seguro de que tenga el mismo significado en relaciones interempresariales. En el mercado de bienes y servicios la imagen dispone de un valor y, en cuanto tal, implica oportunidades de negocio tanto para su titular como para las empresas que contratan con 茅l. De hecho, como hemos visto en la reciente STS 405/2024, 28 febrero, en relaci贸n con las franquicias de una conocida firma de tratamientos dentales, el ordenamiento acepta que se convierta en objeto de tr谩fico jur铆dico, sin que se produzca una alteraci贸n sustancial del tratamiento de las relaciones laborales con las empresas implicadas en 茅l.

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De este modo, el grueso de la argumentaci贸n se centra en la relevancia de las aplicaciones que posibilitan la adquisici贸n por los consumidores de los servicios de transporte y su posterior prestaci贸n por las empresas contratistas. De acuerdo con la sentencia, su presencia afectar铆a tanto a valoraci贸n de la titularidad de los medios de producci贸n que se utilizan en este proceso como al ejercicio de las facultades de direcci贸n y control.

En el primer terreno, destaca los condicionantes que el contrato de prestaci贸n de servicios impone a las empresas contratistas en relaci贸n con los veh铆culos 鈥揳ntig眉edad media m谩xima para la flota y para cada veh铆culo, presencia en ellos de los 鈥渁rt铆culos indicados y proporcionados por (la plataforma) para incrementar el confort鈥濃. Pero, sobre todo, la irrelevancia, en el marco del concreto negocio de externalizaci贸n, de los medios aportados por las empresas que prestan efectivamente los servicios. En este sentido, aun admitiendo que cuentan con una infraestructura relevante (veh铆culos, licencias VTC, tel茅fonos m贸viles, etc.), se llega a la conclusi贸n de que carecen de 鈥渕edios suficientes para desarrollar el servicio encomendado鈥 por la plataforma puesto que es la aplicaci贸n inform谩tica 鈥渓a herramienta fundamental sobre la que se asienta todo el negocio鈥.

Adicionalmente, la contraprestaci贸n del servicio de transporte 鈥渘o se lleva a cabo mediante un precio unitario, sino atendiendo a las horas de trabajo y kil贸metros recorridos por los conductores鈥, en atenci贸n a las tarifas fijadas por la plataforma, que se reserva un porcentaje de la facturaci贸n. El hecho de que, conforme a los hechos probados, los subcontratistas 鈥渁sumen los gastos de la actividad de transporte con sus conductores, pagan los veh铆culos, las p贸lizas de seguro, el mantenimiento de los veh铆culos, los tel茅fonos m贸viles de los conductores, la gasolina鈥, se reputa intrascendente por ser 鈥渦n aspecto formal, que sigue la l贸gica de la subcontrata aparente y que no desvirt煤a la realidad de quien, qu茅 persona f铆sica o jur铆dica, dirige el negocio鈥. Esta misma idea se utiliza para descartar la trascendencia de que 鈥渓as intermediarias no tengan exclusividad鈥, para contrarrestar las afirmaciones realizadas en los hechos probados respecto a la prestaci贸n de servicios de transporte por las contratistas para otras empresas.

Dir铆a que en esta argumentaci贸n existen dos puntos cr铆ticos. El primero y principal se relaciona con la reducci贸n de los medios de producci贸n a la aplicaci贸n. Por mucho que sea imposible negar su condici贸n de 鈥渉erramienta fundamental鈥, no es f谩cil aceptar que en supuestos como el considerado, en el que las empresas-flota aportan la infraestructura completa para realizar la actividad, cuyo valor y coste de mantenimiento adem谩s no son desde帽ables, pueda considerarse que no cuentan 鈥渃on los medios necesarios para el desarrollo de su actividad鈥 en los t茅rminos del art. 43.2 ET. Con una infraestructura muy inferior, y tambi茅n en un caso en el que la prestaci贸n de los contratistas es organizada por una aplicaci贸n, el TS ha descartado la existencia de cesi贸n (cfr. STS 421/2020, 10 junio, seguida por otras referidas al mismo supuesto).

En cuanto al segundo, el tipo de compensaci贸n percibida nunca ha sido un indicio definitivo para la calificaci贸n de los negocios interempresariales. Es cierto que el riesgo empresarial, consustancial a la existencia de una verdadera contrata, se ve con mayor facilidad en unos sistemas de compensaci贸n que en otros: no es lo mismo ajustar un precio a tanto alzado que hacerlo depender de los servicios realmente prestados, calculados por hora o por persona adscrita al servicio. Sin embargo, como ha se帽alado, por ejemplo, la STS 7/2019, 9 enero, a la hora de calificar la contrata, es este 鈥渟olo un dato significativo, pero solo un dato m谩s鈥. En realidad, la valoraci贸n del riesgo empresarial, que presupone la existencia y utilizaci贸n de una organizaci贸n m谩s all谩 de la 鈥渕era puesta a disposici贸n鈥 de personal del art. 43.2 ET, depende tambi茅n de otras circunstancias. En concreto, a pesar de lo sostenido por la sentencia que se comenta, cabe encontrarlo tambi茅n de la asunci贸n de las inversiones y gastos necesarios para la explotaci贸n o de las posibilidades de acceder directamente al mercado prestando servicios a otras empresas.

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Es, en fin, en el poder de direcci贸n y control, donde se advierte el mayor impacto de la plataforma digital. De hecho, la sentencia da por descontado que es aquella y no las subcontratistas quien ejerce 鈥渓as funciones inherentes a (la) condici贸n de empresario鈥 a las que alude el inciso final del art. 43.2 ET. Es verdad que los hechos probados dan cuenta de la existencia de gestores de flotas que 鈥渟eleccionan los trabajadores, organizan el trabajo, turno de los conductores, forman los conductores, despiden y sancionan a los trabajadores, determinan donde aparcar los coches鈥. Pero, con independencia de ello, la plataforma ordena directamente su actividad, sin intervenci贸n directa de las subcontratistas. La solicitud del consumidor a trav茅s de la aplicaci贸n es gestionada inform谩ticamente, quedando el conductor que la recibe vinculado a atenderla, salvo que tuviera contratado otro servicio. La aplicaci贸n, adem谩s de los criterios generales sobre la forma de prestarlo, da directrices espec铆ficas pues 鈥渄etermina la ruta 贸ptima鈥.

Asimismo permite a la plataforma desarrollar directamente el control del personal. Mediante geolocalizaci贸n puede 鈥渃onocer su ubicaci贸n en tiempo real, realizar un seguimiento de todos los viajes efectuados y cuantificar el coste del viaje y el importe a abonar a la empresa de transporte en virtud del contrato mercantil鈥. Es relevante asimismo el acceso a las valoraciones desarrolladas por los usuarios que hace que pueda identificar 鈥渓as malas pr谩cticas o incumplimientos de los conductores de las distintas empresas transportistas, en base a criterios de calidad determinados exclusivamente por ella misma鈥. El hecho, en fin, de que pueda efectuar 鈥渁dvertencias e incluso el bloqueo de la cuenta del conductor鈥 hace que sea la plataforma 鈥渜uien ejerce un poder disciplinario sobre los trabajadores-conductores de las empresas de transporte鈥.

Es este, seg煤n creo, el punto clave pendiente de unificaci贸n, puesto que, efectivamente, el desarrollo tecnol贸gico ha incrementado de manera exponencial la capacidad de que la empresa principal incida sobre el desarrollo de la prestaci贸n en contratistas; y no solo en las empresas de plataforma. Hasta ahora se ha aceptado sin problema que la empresa principal puede participar en la ordenaci贸n de la prestaci贸n de servicios puesto que ello es necesario 鈥減ara la coordinaci贸n del desarrollo de la propia contrata鈥 (por todas, STS 471/2022, 24 mayo). Pero, 驴implican los fen贸menos relacionados con la digitalizaci贸n que se haya desbordado este l铆mite?

Esto es lo que sostiene la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero. Por mi parte, no estoy segur铆simo. Si se piensa bien, los diferentes mecanismos que se describen 煤nicamente miran a garantizar a la empresa principal que la prestaci贸n de las contratistas se desarrolla conforme a las previsiones pactadas. La 煤nica diferencia es que las apps, como el Big Brother, permiten satisfacer tal inter茅s en cualquier lugar, en todo momento y en tiempo real. Desde esta perspectiva, cabe pensar que m谩s que exceder los l铆mites de coordinaci贸n t茅cnica, lo que hacen es garantizar su efectivo cumplimiento.

Acaso por ello hasta el momento nuestra jurisprudencia no ha querido simplificar el problema elevando el uso de programas o algoritmos de la empresa principal a indicio definitivo de cesi贸n ilegal. Es verdad que, con car谩cter general, se ha utilizado como uno de los criterios para valorar un determinado contrato de servicios (por ejemplo, SSTS 463/2022, 19 mayo, o 371/2023, 23 mayo); pero siempre se han valorado otros aspectos para determinar si resulta de aplicaci贸n o no el art. 43 ET. Ha sido as铆, incluso, en supuestos pr贸ximos al que ahora nos ocupa. En efecto, en casos los que exist铆a de una aplicaci贸n de la empresa principal que organizaba y distribu铆a el trabajo entre las empresas contratistas e, incluso, entre su personal, se ha rechazado la existencia de cesi贸n ilegal sobre la base del conjunto de los indicios. Es el caso, de un lado, de la STS 421/2020, 10 junio, que encabeza una serie referida al mismo asunto, en relaci贸n con contratas de instalaci贸n y reparaci贸n de cable por cuenta de una empresa de telefon铆a e internet; y, de otro, de la STS 805/2022, 4 octubre, precisamente en el mundo del reparto de mercanc铆as para una plataforma de distribuci贸n.

Creo, en fin, que, antes de cambiar este criterio, habr铆a que hacer una reflexi贸n sobre las consecuencias de hacerlo. A mi juicio, establecer una conexi贸n directa y autom谩tica entre empresas de plataforma y cesi贸n ilegal implica limitar su libertad de empresa, al privarles del acceso a la externalizaci贸n. Por lo dem谩s, excluir la aplicaci贸n del art. 43 ET no implica la desregulaci贸n puesto que, normalmente, resultar谩n plenamente aplicables las garant铆as del art. 42 ET. Otra cosa es que estas se consideren insuficientes; pero abordar tal cuesti贸n excede los l铆mites de esta entrada.

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