Riesgo durante el embarazo y embarazo de riesgo: dos circunstancias ante la determinación del hecho causante de la específica prestación de Seguridad Social

Riesgo durante el embarazo y embarazo de riesgo: dos circunstancias ante la determinación del hecho causante de la específica prestación de Seguridad Social

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La diferente protección de las contingencias comunes y profesionales, que se ve reflejada, por ejemplo, en la prestación económica y en los requisitos exigidos para acceder a una prestación pública de Seguridad Social por riesgo durante el embarazo (con subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales) en relación con la menor prestación y la exigencia de un mínimo de cotización para una incapacidad temporal derivada de enfermedad común (IT/EC), pone siempre en aviso a los intérpretes del Derecho en la búsqueda de la forma más correcta de defender los intereses y la salud de las trabajadoras embarazadas en este caso.

Son varios los pronunciamientos judiciales que a lo largo de estos años han tratado esta cuestión al hilo de una normativa que no siempre recoge de manera definitiva los posibles supuestos que nos proporciona la rica casuística. Y es que, en principio, pudiera parecernos que la respuesta a esta cuestión es clara. Como señala el art. 31.2 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, “no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado”.

Pues bien, en no pocas ocasiones, los organismos encargados del reconocimiento de esta prestación (por ejemplo, las MATEPSS) han invocado el contenido de este precepto para denegarla, si de la información aportada por los servicios de prevención no se podía deducir suficientemente la existencia de un riesgo específico para el embarazo, derivado exclusivamente de su actividad laboral.

En la STSJ Cantabria, 908/2014 de 18 de diciembre, se describe, por ejemplo, perfectamente cómo se ha alegado por estos organismos que “los riesgos que se protegen con el subsidio de riesgo durante el embarazo son los específicos del puesto de trabajo, no se incluyen los riesgos genéricos de dicha situación de embarazo ni los derivados de la patología de la mujer”, de tal manera que “si se excluyera la existencia de riesgo genérico derivado de la situación de embarazo o de la patología de la trabajadora y, por efecto del trabajo, pueda suponer un riesgo para la salud de la embarazada, del feto o de la propia situación del embarazo, se determinaría en ese momento el riesgo específico del mismo con el fin de proteger la situación de la mujer trabajadora”. No siendo así, “la contingencia es susceptible de incapacidad temporal mientras persista el riesgo clínico y así lo determine su médico de atención primaria”. Se parte aquí del presupuesto de que solo la embarazada sana es la que tiene derecho a esta prestación que busca evitar lesiones o enfermedades en el feto por causa de su trabajo, en el entendimiento de que el embarazo no es una enfermedad; mientras que, para enfermedades de cualquier otra naturaleza que no tengan que ver con el embarazo (la propia constitución de la embarazada, abortos previos, etc.) o de patologías que no tengan que ver con el trabajo (problemas derivados del embarazo, diabetes gestacional, lumbalgia típica del embarazo, etc.) la que procedería sería la IT. En definitiva, esta posición se sustentaría en el deber de no confundir “riesgo por embarazo” (contingencia profesional) con “embarazo de riesgo” (contingencia común).

En otro caso más reciente (STSJ Galicia, de 29 de octubre 2019), se alegó que los factores de riesgo propios del puesto de conductora de autobús interurbano (introducir las bolsas o maletas de los viajeros en el portamaletas lateral del bus, efectuar el repostaje del vehículo y la limpieza interior y exterior repasando manualmente con un cepillo los cristales y la parte de abajo de la carrocería, permanecer sentada largos períodos de tiempo, inclinarse por debajo de la rodilla flexionando el tronco o agacharse, manipular pesos de entre 5 y 10 kilos, o estar sometida a continuas vibraciones) “no justifican la concesión de la prestación de riesgo en el embarazo desde el inicio del mismo, sino únicamente a partir de la semana 20, porque la trabajadora realiza la ruta metropolitana con descansos en su jornada para ir al baño en determinados puntos que suman un total de 45 minutos, que la carga de maletas no es habitual que los viajeros las lleven, al tratarse de una ruta metropolitana, y los propios viajeros suelen introducirlas en el portamaletas lateral, estima que esta tarea de carga de pesos entre 5 y 10kg la lleva a cabo menos de 4 veces por jornada y los riesgos de vibración y golpes afectan al embarazo a partir de la semana 20-25, de conformidad con las directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Y el riesgo deriva de las propias condiciones de salud de la embarazada y no las de puesto de trabajo, pues tiene antecedentes de aborto y de parto prematuro y trombofilia que comporta un mayor riesgo de aborto y parto prematuro, por lo que la acción protectora debe otorgarse a través del mecanismo de la incapacidad temporal por enfermedad común; entiende que la prestación por riesgo en el embarazo, procedería en todo caso, a partir de la semana 20, momento a partir del cual comienzan a suponer un riesgo las condiciones derivadas del puesto de trabajo”.

La principal cuestión a resolver aquí es si tenemos que hacer una valoración sobre el trabajo en abstracto o en concreto, teniendo particularmente en cuenta las circunstancias en las cuales se presta por la trabajadora. Ya que, si nos encontramos ante una situación de riesgo genérico derivado de su estado de gestación, debe considerarse correctamente encuadrado en el ámbito de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Mientras que, si la situación es achacable a la existencia de un agente nocivo en el trabajo, el riesgo se individualiza y debe considerarse como riesgo durante el embarazo (STSJ Navarra 210/2011 de 10 de junio).

En este punto, ha de subrayarse que, según interpretan nuestros tribunales, para acceder a la prestación profesional no es necesario que un agente relacionado con el trabajo sea la causa exclusiva del riesgo durante el embarazo para una trabajadora. Esto es, se admite también que se dé parcialmente esta situación, a pesar de la posible baja por incapacidad temporal derivada de factores que suponen un riesgo para el embarazo, pero que son ajenos al trabajo; “pues ello no es obstáculo para que esos riesgos exógenos concurran con otro abanico de riesgos inherentes a la prestación laboral certificados por el servicio de prevención de la empleadora” (SJS núm. 1 Cuenca 112/2021 de 18 de marzo). Cabe el ejemplo de la STSJ Murcia 218/2009 de 16 de marzo, que no dudó del riesgo durante el embarazo de una dependienta de pescadería, al tener la trabajadora un elevado riesgo de aborto incompatible con un trabajo que precisaba de bipedestación durante toda la jornada, traslado manual de los productos y tareas en la cámara frigorífica, sin que existiera puesto de trabajo alternativo que pudiera ocupar la trabajadora. En un caso algo más complejo, es el Tribunal Supremo, en Sentencia 1033/2018 de 10 de diciembre, el que considera que también procede el reconocimiento de esta prestación a una dependienta diagnosticada de embarazo de alto riesgo, consecuencia de haberse sometido a una fecundación in vitro para conseguir su estado de gestación, al considerarse una situación objetiva de riesgo la bipedestación y deambulación prolongadas unida a la falta de constancia de una oferta de cambio en su puesto de trabajo. Al respecto, afirma: “Se encadena la noción de riesgo por lo tanto a dos hechos, en primer lugar la existencia de un embarazo que no presenta anomalías específicas, salvo las molestias habituales que no comprometen su resultado, y en segundo lugar a que esa situación de evolución natural pueda verse afectada por la incidencia de elementos ajenos al embarazo, pero intrínsecos al puesto de trabajo, de las que solo quepa alejar a la embarazada o al feto modificando el desempeño o excluyéndolo de modo absoluto mediante un cambio de puesto. Si bien es cierto que en el caso sometido a nuestra consideración el embarazo de la trabajadora supone en sí mismo una circunstancia de riesgo en forma hipotética con cualquier actividad laboral, pues ello incluiría desplazamientos diarios desde su domicilio con sujeción a horario y disciplina, su profesión de dependienta, actividad que conlleva la bipedestación prolongada, unido a la falta de constancia de una oferta de cambio de puesto, implican la presencia de un riesgo cierto, aun cuando a lo largo de la gestación las iniciales dificultades de adaptación tras la implantación artificial, hubieran sido superadas.”

Y ello porque, según se ha explicado posteriormente, “ninguna distinción sobre este punto realiza la norma legal ni tampoco lo hace el reglamento, que sí regula la situación en que dicha situación de embarazo de riesgo determina una situación de Incapacidad Temporal, clarificando su art. 37.1 que la situación protegida específicamente por riesgo durante el embarazo comienza en el momento en que se extingue la situación de incapacidad temporal. Es decir, la concomitancia entre la situación de embarazo de riesgo que da lugar a la Incapacidad Temporal y la prestación específica por el peligro que pueda suponer la exposición al trabajo para las personas embarazadas está expresamente prohibida por el precepto reglamentario, pero nada se dice de situaciones en las que médicamente pueda existir una situación de embarazo de riesgo, pero la misma no haya dado lugar a la incapacidad temporal y surja la situación protegida específicamente por la contingencia profesional que ahora nos ocupa, que es lo que acontece ahora. Si el legislador hubiera querido excluir, per se, de este tipo de prestaciones a las personas con embarazo de riesgo por motivos ajenos al trabajo lo hubiera hecho en la misma medida que ha excluido de la misma a las personas en situación de Incapacidad Temporal mientras dura esta situación, pero no lo ha hecho” (SJS núm. 1 Cuenca 112/2021 de 18 de marzo). Cabe añadir que el art.31.2 RD 295/2009 solo excluye la prestación de riesgo durante el embarazo cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado; se entiende que sin ningún tipo de relación. Y tampoco se menciona que la prestación de trabajo en esas condiciones deba ser la causa exclusiva generadora de la situación protegida.

Además de todo ello, ha de tenerse en cuenta que esta prestación de riesgo durante el embarazo no es directamente ejecutiva, sino que exige que el empresario no tenga otro puesto de trabajo y así lo diga. Recordemos que, de conformidad con el art. 26.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, si los resultados de la evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LPRL revelan una posible repercusión sobre el embarazo, el empresario ha de adoptar primeramente las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada; y si ello no resulta posible o no es suficiente, el art. 26.2 prevé el cambio de puesto o funciones, atendiendo a las reglas de la movilidad funcional (art.39 ET), previa consulta con los representantes de los trabajadores, con base en la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos contenida en el plan de prevención. Solo si el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, es cuando podrá declararse el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo contemplada en el art. 45.1 e) ET, que es la protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo del art. 187 de la Ley General de la Seguridad Social. Son medidas que debe ir tomando el empresario de manera escalonada, por lo que, si fuera posible la adaptación del puesto, aunque no hubiera otro puesto de trabajo de trabajo compatible por razones normalmente de especialización, la empresa estaría obligada a llevarla a cabo, “no quedando justificado el gasto público prestacional en favor de la trabajadora” (STSJ Castilla y León de 21 de noviembre de 2016). Así, por ejemplo, acreditada una situación objetiva de riesgo, como el caso que recoge la STSJ Madrid 493/2021 de 26 de mayo, de posible contagio por toxoplasma e inexistencia de puesto de trabajo alternativo para una empleada en una tienda de animales, donde el uso de EPIs supone una protección imperfecta frente al riesgo, que simplemente limita su probabilidad o, eventualmente, su gravedad, debe reconocerse el derecho de la trabajadora a la prestación.

Ocurre entonces que, si ya estuviera en suspensión por percibir IT, la trabajadora no podría ser cambiada de puesto de trabajo, que es la obligación inicial del empresario, si el puesto efectivo implica o conlleva riesgos para el feto o la madre. Ante ello, se pronuncian los tribunales en el sentido de que, “si no procede el reconocimiento de esta situación cuando la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal, de cumplirse el riesgo previsto en la norma invocada, obstaría a una correcta protección de la enferma, en la finalidad y previsión legalmente establecida. Pues, si para el mismo basta la situación de riesgo (aquí, por el efecto físico de su empleo), y no es preciso que éste se haya materializado, el lumbago, padecido después, no excluye que así sea” (STSJ Cantabria, 908/2014 de 18 de diciembre); habiéndose admitido también en otras resoluciones de TSJ que la existencia de tales bajas por IT/EC no impiden el reconocimiento del riesgo durante el embarazo (véase también la STSJ Asturias de 8 de enero de 2010).

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