Una de las cuestiones más delicadas que plantea el despido colectivo (y que también se plantea en despidos individuales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; en adelante nos referimos a todos ellos como “despidos económicos”) es elegir a los trabajadores afectados. Entre los múltiples criterios de selecciónque la empresa puede manejar y sobre los que cabe negociar en un procedimiento de despido colectivo está el absentismo. En la práctica, es un criterio utilizado con bastante frecuencia, normalmente no en solitario, sí junto a otros de diversa índole. La pregunta que aquí nos hacemos es si podemos considerarlo un criterio jurídicamente seguro.

A primera vista, el criterio parece razonable. Empresarialmente existe un interés legítimo en reducir el absentismo. Además, la razonabilidad la refuerza el hecho de que el absentismo constituya, en sí mismo, una causa válida para el despido objetivo en el artículo 52 d) ET. Es lógico afirmar que si es causa válida de despido podrá igualmente ser utilizado como causa válida para la selección de trabajadores en un despido colectivo; dicho de otro modo, el criterio del absentismo se encuentra avalado por la norma.

Pero en una mirada más profunda, no es difícil atacar esa razonabilidad. Basta conectar las ausencias al trabajo con una condición que se encuentre especialmente protegida por el Derecho para generar el concepto de ausencias protegidas. Eso es lo que hace precisamente el propio artículo 52 d), cuando excluye del cómputo de absentismo ausencias debidas al ejercicio del derecho fundamental de huelga, las debidas a las actividades de representación colectiva de los trabajadores, las derivadas de la maternidad, entre otras.

Las insuficiencias de este listado de exclusiones -en principio numerus clausus- se han puesto de manifiesto en los últimos tiempos. Por ejemplo, en 2012, cuando se introduce la exclusión de las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (Ley 3/2012). O por ejemplo, más recientemente, en 2018, en el caso resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de la compatibilidad del artículo 52 d) ET con la prohibición de discriminación por discapacidad (caso Ruiz Conejero, C-270/16).

En todo ello hay un mar de fondo, que es el rechazo al despido por enfermedad, que a su vez genera una inestabilidad doctrinal en torno a su calificación. La línea jurisprudencial que una y otra vez trata de afirmar el Tribunal Supremo acerca de que tal despido no es nulo viene siendo contestada aquí y allá. Por ejemplo, en la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE en el caso Daouidi, C-395/15, cuestión en la que se utilizó, en realidad, el concepto de discapacidad -que sí está especialmente protegido por el Derecho de la UE- como proxy de la enfermedad. En otros casos, se ha intentado construir, sin éxito por el momento, una suerte de “garantía de indemnidad” por el ejercicio de los derechos (vgr. el derecho a la baja médica, a acogerse a la situación de incapacidad temporal) que el ordenamiento jurídico otorga al trabajador enfermo (doctrina referida, para rechazarla, en la STSJ Canarias / Las Palmas 12 enero 2018, núm. 14/2018).

El riesgo de utilizar el absentismo como criterio de selección en los despidos económicos radica en que tras el velo del absentismo puedan ocultarse situaciones que tienen un tratamiento jurídico especial, como la discapacidad. Es lo que ocurre en tres sentencias recientes del TSJ Navarra donde se resuelven sendas demandas individuales contra el despido colectivo de una empresa fabricante de automoción (sentencias 11 enero 2019, 10 enero 2019 y 10 diciembre 2018).

Los hechos necesarios para entender los casos son los siguientes:

-En 2016, TRW Automotive España SLU inicia un procedimiento de despido colectivo que finaliza sin acuerdo. 

-La empresa decide llevar a efecto el despido de conformidad con los términos de la oferta final que había efectuado; como criterio de selección de afectados se incluía el índice individual de absentismo. A estos efectos, no se computaban las ausencias por huelga legal, actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, las vinculadas a contingencias profesionales, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género.

-El despido colectivo fue declarado no ajustado a Derecho por el TSJ Navarra y luego por STS 14-11-2017 (Rº 17/2017).

-Ninguno de los tres demandantes tenía reconocida formalmente una situación de discapacidad, aunque sí dos de ellos estaban calificados como trabajadores sensibles. Cada uno alegó en sus demandas patologías más o menos graves, pero en todo caso de naturaleza permanente: en un caso aneurisma de aorta ascendente, en otro caso fractura de vértebra L1 y en el tercer caso osteocondritis en cadera con un fragmento oosteocondral semidesprendido a nivel del polo superior de la cabeza femoral.

La solución en los tres casos fue declarar la nulidad de los despidos por discriminatorios, al considerarse que las patologías alegadas constituían de hecho una discapacidad: “las personas con discapacidad tienen más posibilidades de estar de baja por una enfermedad relacionada con la misma y, por tanto, el criterio de selección empleado por la empresa los puede colocar en una situación más desfavorable con respecto al resto de los trabajadores”.

La solución es seguramente correcta, aunque suscita alguna cuestión. Es cierto que en muchos casos la empresa puede saber cuál es la patología de la persona a la que va a incluir entre los afectados en un despido económico -por ejemplo, porque tenga la condición de trabajador sensible, que obviamente tiene una alta correlación con la discapacidad-, pero ello no siempre es así. Como regla, las empresas desconocen las patologías que están detrás de las bajas médicas, por lo que difícilmente pueden separar las bajas que se conectan con una discapacidad del resto de bajas. Es obvio, además, que ni siquiera el hecho de que la persona sea discapacitada implica que todas las bajas tengan conexión con la discapacidad. Yendo un paso más allá, parece que al tratar de establecer tal separación entre lo que deriva de la discapacidad y lo que no entramos en un terreno demasiado espinoso, que no es compatible con la dignidad de la persona ni con la prevalencia del derecho fundamental a la intimidad. Ni siquiera en un proceso judicial, con toda la información sobre la mesa, es posible a menudo distinguir entre diversos tipos de ausencias por enfermedad (véase lo ocurrido en la STSJ Baleares 13 diciembre 2018, núm. 551/2018, que enjuicia el despido por absentismo de una trabajadora con obesidad).

En fin, utilizar el criterio del absentismo en los despidos económicos presenta el riesgo de nulidad de aquellas extinciones que afecten a trabajadores que puedan acreditar que sus ausencias o bajas fueron debidas a una patología discapacitante. Es obvio, por tanto, que en muchos casos utilizar tal criterio supondrá para la empresa actuar “a ciegas”, dado que carecerá de la información necesaria para saber si las ausencias o bajas fueron en verdad debidas a patología de tal naturaleza.