El art. 27 ET inalterado en su apartado primero desde la  primera redacción en 1980, establece que “El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional”; debe subrayarse que nada dice dicho decreto sobre la vigencia del SMI así determinado.  

Desde el año 1982 la fijación anual se ha venido estableciendo para años naturales (anteriormente se hacía de abril a marzo), disponiendo en su disposición final en fórmula invariable que “surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre” del año correspondiente.

A pesar de la anunciada como inminente aprobación del SMI –previsiblemente la semana próxima, aunque algunas noticias apuntan al Consejo de Ministros que tendrá lugar hoy-, ello no elimina los problemas relativos a la prestación económica mínima que debe abonarse por el trabajo realizado hasta ese momento.

La reciente derogación por falta de convalidación del Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia económica, tributaria, de transporte, y de Seguridad Social, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social ha supuesto la pérdida de vigencia, junto al resto de contenidos, del art. 88 que establecía que “Hasta tanto se apruebe el real decreto por el que se fija el salario mínimo interprofesional para el año 2025 de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores, se prorroga la vigencia del Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero”.

Inmediatamente, la Dirección General de Trabajo emitió su Criterio Interpretativo 1/2025 sobre las consecuencias de la derogación de la prórroga de la vigencia del Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2024,  considerando en su punto séptimo que en la práctica esto carece de efectos en tres sentidos:

• Respecto de los contratos ya existentes, por cuanto “resultan de aplicación aquí las más elementales consideraciones respecto de las obligaciones que dimanan del contrato de trabajo”  lo que dicho salario se encontraría “contractualizado”.
• Con relación a las nuevas relaciones laborales, “puesto que quedarían vacíos de contenido los mandatos constitucionales (…) así como los tratados internacionales suscritos por España
• En cuanto a las eventuales reducciones salariales por la vía del art. 41 ET por la inaplicación del convenio por medio del art. 82.3 ET,  se remite al argumento anterior.

El primer elemento que debe destacarse es la naturaleza no normativa de este instrumento. En los últimos años se ha producido un muy notable desarrollo de textos interpretativos de la regulación jurídica emanados de departamentos ministeriales o de otros organismos (p.ej. AEPD), que tienen un cierto efecto de presión para forzar a los agentes privados a respetar dicha interpretación; en este criterio expresamente se señala, a modo de advertencia , que “el citado organismo [la Inspección de Trabajo y Seguridad Social] procederá a verificar la estricta observancia de esta obligación empresarial”. No obstante, como señalaba la ya comentada por los editores de este blog (Aragón, Pérez y Mercader, y yo mismo) STS de 21 de noviembre de 2024 , en relación a la Guía sobre la protección de datos en las relaciones laborales, subrayando lo evidente “carece de valor normativo” y por tanto de fuerza vinculante alguna. Idéntica reflexión es aplicable a los Criterios Técnicos de cualquier organismo.

En segundo lugar, no deja de sorprender la afirmación de que el SMI de 2024 “se encontraría contractualizado”. El uso del verbo en modo condicional y el de la cursiva, ya apuntan a una escasa convicción por parte quien redacta el texto: o está o no está, pero no “estaría” (¿bajo qué condición o circunstancia?); la cursiva, atendiendo a los criterios de la RAE en su Libro de estilo de la Justicia (concebido con el propósito de contribuir al buen uso del lenguaje en todos los ámbitos donde el derecho se crea y aplica), parece utilizarse aquí con una función diacrítica y metalingüística en lo que la academia describe como “palabras que no pertenecen al registro que se está utilizando en el texto, las que son impropias o vulgares, así como las que se utilizan irónicamente o con un sentido especial”. Dicho de otro modo, viene a decir el Criterio que se aplica como condición de trabajo, pero sin que realmente se produzca esa incorporación al contrato.

De cualquier forma, esa supuesta contractualización  resulta irrelevante, pues según se sostiene en el criterio, existe una suerte de ultraactividad del Salario Mínimo.

Sobre esta misma cuestión, el profesor Cruz Villalón argumenta, más sólidamente a mi juicio, que en realidad el núcleo de la discusión no debe centrarse en argumentos abstractos como los expuestos, sino en la nulidad de la repetida disposición final que establece el periodo de aplicación del SMI al año natural, por cuanto que resulta ilegal que los Reales Decretos que fijan el salario mínimo cada año pongan como fecha de vigencia final el 31 de diciembre. En mi opinión, en realidad, no es necesario llegar hasta el extremo de la ilegalidad, sino que basta con una interpretación sistemática de las normas en juego. Siendo el SMI, como mencionan tanto el criterio técnico como el profesor Cruz, la materialización de la obligación constitucional de garantizar una remuneración suficiente del trabajo del art. 35 CE, debe subrayarse que en ningún texto, legal o reglamentario, se dispone explícitamente que el SMI decaiga. En el texto legal, se indica que la fijación (es decir, la determinación de su cuantía) debe ser anual, pero nada se dice de su vigencia. En los sucesivos reales decretos (también el de 2024) se indica que “surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre”, pero en puridad no se recoge expresamente que transcurrida esa fecha deje de ser de aplicación: de esta forma, atendiendo a la necesidad de garantizar recursos suficientes, puede (y debe) interpretarse que no es más que una redacción que refleja que el gobierno tiene la obligación de fijar nuevamente el SMI para el año siguiente.  En este sentido, las disposiciones como la derogada (que también se dieron en años anteriores (para 2020 2021, 2022 y 2023) no tienen más función que la de dar seguridad jurídica; así debe señalarse que en los años 1982, 1983, y entre 1989 y 1993 también se aprobó el SMI entrado el año sin que se considerara necesario establecer una prórroga en norma alguna, ni se generara particular debate acerca de la eventual pérdida de vigencia del decreto anterior.

En estos casos, como ocurrió en 2024 y según se ha anunciado para 2025 (como recoge el Criterio Técnico, sorprendentemente, en cuanto que es una decisión política futura, no técnica), el salario mínimo aprobado transcurridos algunos días o semanas del año se aplica retroactivamente al 1 de enero.  Dicho de otro modo, las empresas descubren a posteriori el coste real del trabajo que ya se ha realizado y cuyos salarios ya se han devengado, debiendo abonar una cantidad adicional a la que estaba vigente en el momento de prestarse los servicios.  Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, considero que es necesario aclarar las dudas que pueden surgir cuando se altera el equilibrio económico derivado de un contrato respecto a situaciones ya consolidadas.

Es cierto, por otra parte, que la retroactividad (muy frecuentemente con efectos por años naturales) es una herramienta habitual en la Negociación Colectiva al fijar Salarios Mínimos empresariales o sectoriales (así ocurre, sin ir más lejos, tanto en el último convenio empresarial como sectorial publicados en el BOE en el momento de cerrar esta entrada). Debe partirse de la base de que la interdicción de la retroactividad a que se refiere el art. 9.3 CE no es aquí de aplicación, pues el SMI no es ni disposición sancionadora ni restrictiva de derechos individuales; ahora bien, como señala la STC 126/1987 ello no implica que en determinados casos  la “eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución” como la interdicción de la arbitrariedad –que no resulta aplicable a este caso, siendo la previsión legal la anualidad de la revisión del SMI– o la seguridad jurídica.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha interpretado de forma opuesta la aceptabilidad de la retroactividad cuando se trata de trabajadores (para los que se establece que en caso de incremento retroactivo de salarios el derecho se devenga por el trabajo, sin que se pueda exigir la permanencia en la empresa, STS de 22 de julio de 1997, o la aplicación de incrementos retroactivos en las aportaciones a planes de pensiones a los trabajadores ya jubilados en la STS de 16 de enero de 2008), aunque subrayando generalmente el efecto sobre el derecho a la igualdad por encima de este principio del 9.3. Por el contrario, en lo que se refiere a empresas no ha tenido problemas para obligar a la empresa que se había subrogado respecto a la plantilla de otra empresa a cumplir las obligaciones retroactivas previstas en un convenio no publicado en el momento de la subrogación (STS de 27 de junio de 2018).

Sin embargo, lo que es válido para la negociación colectiva, en la que la autonomía de la fuente puede servir de base para justificar la (al menos hipotética) aceptación del impacto retroactivo por las empresas que lo padecen, no siempre será trasladable al plano legislativo ni normas de rango reglamentario. Así, por ejemplo, no se admite que una norma legal pueda reducir retribuciones ya devengadas aun cuando no hayan sido pagadas (en relación con las pagas extraordinarias del año 2012, STS de 13 de enero de 2016); desde la perspectiva empresarial, resulta interesante tomar en consideración la doctrina de la STC 89/2009, en la que se planteó si era compatible con la seguridad jurídica que exige el art. 9 CE  una norma que impone una “carga de cotización a la Seguridad Social más onerosa con base en un supuesto de hecho realizado en su integridad y plenamente agotado en sus efectos jurídicos al amparo de la legislación anterior”. Sobre ese punto de partida, señala el tribunal que dicha norma “ha afectado a la confianza de las sociedades destinatarias de la norma, que habían ajustado su conducta (…) a la legislación vigente en dicho momento, en virtud de la cual quedaban eximidas de cotizar a la Seguridad Social por sus administradores retribuidos, sin que tal modificación resultara razonablemente previsible, lesionando, así, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)”.

La lectura de esta y otras sentencias que han apreciado una irretroactividad inadmisible en disposiciones no sancionadoras ni restrictivas de derechos individuales (p.ej. STC 121/2016) basan su fallo no tanto en la existencia de retroactividad de grado máximo, sino en la afectación a la seguridad jurídica por el hecho de ser decisiones arbitrarias o impredecibles.

De esta forma, aplicando esta doctrina al incremento retroactivo del SMI, los reiterados “anuncios” de la medida, el hecho de que proceda de un acuerdo con los sindicatos más representativos en una negociación en la que también han participado (y por tanto conocido) organizaciones empresariales y cuyos resultados se han hecho públicos, son elementos que alejan notablemente la imprevisibilidad de esta obligación sobre el importe de la retribución de trabajo ya realizado y pagado. A la previsibilidad de la medida debe sumarse la invariable aplicación con fecha 1 de enero de los distintos SMI que se han establecido en los últimos 42 años. 

Por todo ello, parece razonable concluir que ninguna tacha merecerá la anunciada aplicación retroactiva a 1 de enero de 2025 del SMI.