La STS de 21 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5709) está causando un cierto revuelo a juzgar por las reacciones suscitadas en un escaso margen de tiempo. Hasta donde yo he podido leer, «abrió fuego» la profesora Ballester con este brief, al que siguieron las reflexiones de la profesora Aragón en esta misma casa digital y del profesor Gimeno, de nuevo en los briefs de la AEDTSS. La verdad es que la digitalización es paradójica, pues a la vez que nos aísla y hace del contacto directo y personal algo menos frecuente; también permite que podamos intercambiar opiniones de una forma ágil y dinámica. 

Vaya por delante que comparto con las tres publicaciones (creo que la STS también) que, para que el registro retributivo sea una herramienta plenamente efectiva, debe incluir los datos de la totalidad de la plantilla. Ahora bien, dicho esto, lo cierto es que, en algunas ocasiones, proveer esta información puede exigir compartir datos de carácter personal, lo que exige la adopción de determinadas garantías. Tan derecho fundamental es el de protección de datos de carácter personal como el de igualdad de trato y no discriminación.

Para alcanzar este objetivo las tres reflexiones reseñadas adoptan perspectivas diferentes a la empleada por la Sala. Mientras que ésta se centra fundamentalmente en poner el acento en la protección de datos; aquellas, entiendo yo, se inclinan más por la propia eficacia del registro retributivo como medida, en cuanto que herramienta para la consecución efectiva de la igualdad de género. No es mala estrategia si se tiene en cuenta que, en muchas ocasiones, la resolución de problemas jurídicos exige enfocar el asunto desde otros puntos de vista. A mí juicio, sin embargo, el de la garantía del derecho de protección de datos de carácter personal conserva, incluso tras la confrontación con esos otros enfoques, argumentos muy robustos.

Partiendo de la consideración de que los datos de carácter personal son todos aquellos que hacen que la persona física pueda ser identificada o identificable, lo cierto es que, cuando esos datos se anonimizan pierden tal consideración, con lo que dejan de ser exigibles las garantías que como derecho fundamental impone la Ley. El art. 28 ET está aplicando esta técnica, con buen criterio, precisamente para escapar de las restricciones de la protección de datos sin dañar el derecho. Cuando su apartado segundo habla de «medias» y de los «grupos o categorías» está pensando en que se provea información anonimizada. Lo que ocurre es que, en algunas ocasiones, incluso aplicando esta técnica, puede haber una persona o varias personas que sigan siendo identificables en cuyo caso se trataría de un dato de carácter personal que, por tanto, debe ser tratado con las pertinentes garantías.

Las reflexiones de las que deriva ésta mencionan algunas de ellas, como el deber de sigilo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como afirma la Sala, el art. 6 RGPD, al recoger las bases que permiten su tratamiento lícito habla del cumplimiento de una «obligación legal». Es claro que nuestro art. 28.2 ET no ha sido lo suficientemente claro o preciso a la hora de recoger esta obligación legal. Solo así puede entenderse que haya tenido que hacerse, a posteriori, en el art. 5.1 del RD 902/2020. Sin embargo, una norma de rango reglamentario no es base suficiente, conforme al reglamento, para habilitar el uso de dados de carácter personal. Esto es razonable, si se tiene en cuenta que estamos hablando de un derecho fundamental cuya cobertura exige, como mínimo, que la norma que sirva de base a su tratamiento tenga rango legal.

A partir de aquí, ¿qué opciones tenía la Sala además de la que empleó? Los post reseñados aluden, con buen criterio, al art. 12.3 de la Directiva (UE) 2023/970. El problema de la utilización de este precepto como base legal es que esta norma ya ha sido traspuesta precisamente a través, por lo que ahora concierne, del art. 28 ET (*). Una vez traspuesta, la única opción que tienen los tribunales es, bien optar por una aplicación directa de esta norma, bien por una interpretación conforme de la legislación nacional.

La primera opción no es resultaba factible en el caso particular pues, como sabemos, las directivas sólo poseen efecto directo vertical. La segunda, a mi juicio, no es clara. El motivo es que la interpretación conforme al Derecho europeo se emplea no sólo para desentrañar el sentido de una norma nacional, sino también para integrar una laguna legal (Casos Von Colson, Harz, Mazzalai y Murphy). ¿Es esto una laguna? Pues es dudoso, ya que el mencionado art. 12.3 señala que «los Estados miembros podrán decidir que, cuando la divulgación de información con arreglo a los artículos 7, 9 y 10 dé lugar a la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de un trabajador identificable, solo tengan acceso a dicha información los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad». En España, a nivel legal, ni el art. 28.2 ET, ni el art. 65.3 ET parecen haber hecho uso expresamente de esta opción. Dicho de otra forma, parece que nuestro legislador no ha querido emplear, por el momento, por acción o por omisión, de esta posibilidad que le otorga la directiva.

Desde esta perspectiva, no cabía más opción que la empleada por la Sala, que es solicitar al legislador que establezca una base legal clara para el acceso, por parte de la representación de las personas trabajadoras, de datos de carácter personal cuando no quede más remedio conforme al principio de minimización de datos. Esto es algo que creo que también compartimos a todas las reflexiones publicadas hasta el momento: en estos momentos, tras esta sentencia, se esté de acuerdo o no, la garantía de los derechos de igualdad y no discriminación y de protección de datos de carácter personal exigen una inevitable intervención del legislador.

(*) Adenda posterior: como recuerda el profesor Mercader en ese post, la directiva se encuentra en plazo de transposición. Aunque nuestro registro retributivo es anterior, mientras no se produzca la comunicación formal de la transposición (ésta podría requerir la adopción de medidas adicionales, como es el caso), ni siquiera estas dos opciones, la eficacia directa y la interpretación conforme, estarían entre las opciones disponibles por los tribunales.