La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, introdujo en el texto estatutario una serie de derechos de las víctimas de violencia sexual que, sin embargo, fueron eliminados de él por la inmediata Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. En la tramitación de la recién aprobada Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, se ha reconocido expresamente que, en este punto, la Ley 4/2023 incurrió en un error. En efecto, este es el término que se utiliza en tres ocasiones en las respectivas justificaciones de las enmiendas 93, referida al ET, y 94, relativa al EBEP, promovidas conjuntamente en el Congreso de los Diputados por los dos grupos de la coalición de gobierno y que finalmente se han incorporado a la indicada Ley Orgánica como disposiciones finales 9ª, que modifica determinados preceptos del ET, y 10ª, que hace lo propio en el EBEP.
Es curioso, sin embargo, que la propia LO 2/2024 haya incurrido en idéntica equivocación al incorporar al Estatuto las reglas estatutarias que habían sido diseñadas en 2022, sin tomar en consideración que habían sido objeto de modificación por el RDL 5/2023, de 28 de junio, cuyo Libro Segundo se dedicó a la “Trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores”. El efecto llamativo de este nuevo error es que la subsanación del previo supone la expulsión del ámbito de la nulidad objetiva (cfr. arts. 53.4 y 55 ET) de quienes hayan solicitado o estén disfrutando determinados permisos retribuidos o, sobre todo, las adaptaciones de jornada del art. 34.8 ET.
Aunque han estado funcionando a medio gas por las vacaciones, este episodio ha sido bastante aireado en prensa y redes sociales. Entiendo, sin embargo, que, en términos prácticos tiene una importancia limitada y, sobre todo, no parece llamado a perdurar. Los supuestos expulsados del texto del ET pueden, en el primer sentido, encontrar cobertura en la tutela general de los derechos fundamentales, con apoyo, por otro lado, en la propia Directiva 2019/1158 (art. 12). En cuanto al segundo, a juzgar por los medios, el Gobierno se ha apresurado a reconocer la existencia de un “error técnico desafortunado” que será corregido lo antes posible. Creo, por ello, que el tema no pasa de ser una suerte de serpiente de verano que, sin embargo, constituye otro magnífico ejemplo de la banalidad que viene caracterizando la creación normativa en los últimos tiempos.
* * * * *
En realidad, y al margen del lamentable espectáculo descrito, el regreso de los derechos de las víctimas de violencia sexual al Estatuto tiene efectos limitados. Como señalé en una entrada anterior en este mismo blog (“¿Qué ha pasado con los derechos laborales de las víctimas de violencia sexual?”), el articulado de la LO 10/2022 (art. 38) y el recurso a la analogía podían permitir reconstruir la mayor parte de las novedades que habían sido introducidas en el ET por su disp. final 14ª, e inmediatamente arrasadas por la Ley 4/2023. De este modo, la aportación real a este tema de la recién aprobada LO 2/2024 es relativamente limitada. Diría en este sentido que el aspecto más importante es el regreso al Estatuto de la obligación empresarial de satisfacer una indemnización a las víctimas prevista en ciertos casos de extinción voluntaria del contrato por las personas afectadas. Este es el anómalo efecto colateral al que se refiere el título de esta entrada.
La nueva redacción del art. 40.4 ET amplia el especial supuesto de movilidad geográfica que contempla, tanto en términos subjetivos, añadiendo las víctimas de violencia sexual a las de género y del terrorismo, como objetivos, puesto que los seis meses previstos para la movilidad hasta la reforma se amplían y pueden alcanzar doce, siempre con reserva del puesto de origen. En todo caso, la novedad más importante se contiene en el nuevo último párrafo del precepto:
Terminado este periodo, las personas trabajadoras podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo, decayendo en este caso la obligación de reserva, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
* * * * *
Aunque varios de los comentaristas de la LO 10/2022 pasaron por alto la nueva previsión o se limitaron a dar cuenta de la novedad, lo cierto es que quienes han reparado en ella se han manifestado críticos. Cabe traer a colación en este sentido el Dictamen emitido por el CES (4/2020, 25 noviembre) sobre el anteproyecto, el artículo de Henar Álvarez sobre La protección laboral y social de las víctimas de violencias sexuales en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (pp. 21 y 22) y las dos entradas de este blog sobre la cuestión, una de Patricia Nieto sobre las Medidas laborales en la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual y la mía a la que ya he hecho referencia.
El punto de partida de estas críticas arranca del anómalo carácter de esta extinción indemnizada. La empresa es ajena a la situación de violencia que actúa como causa de aquella –si no lo fuera, claro está, estaríamos en un supuesto diferente cuyo encaje extintivo adecuado sería el art. 50 ET–. De este modo, como ha señalado el CES, en el Dictamen citado, aparece “una nueva figura indemnizatoria incoherente con el esquema vigente de regulación de la extinción del contrato de trabajo” al imponerse un ”deber de indemnizar, derivado de una solicitud voluntaria de traslado de la trabajadora a la que renuncia posteriormente”.
La regla general es, en efecto, que la extinción voluntaria del contrato por quien presta los servicios no genera a su favor indemnización alguna (arg. ex art. 49.1.d] ET), salvo que aquella venga motivada por una conducta empresarial de incumplimiento (art. 50) o, como mínimo, de alteración, aun justificada, de condiciones contractuales básicas (arts. 40.1 y 41.3 ET). Nada de esto se da en este caso. Acaso la opción legislativa venga condicionada por el hecho de que uno de los supuestos en que procede la indemnización es precisamente la movilidad geográfica. Sin embargo, existen obvias diferencias estructurales entre los supuestos extintivos indemnizados de los arts. 40.1 y 40.4 ET: en el primero se reacciona frente a la movilidad geográfica pretendida por el empresario; en el segundo, se acuerda en interés de la víctima, que, sin embargo, opta voluntariamente por renunciar a dos puestos de trabajo.
Por otro lado, como ha señalado Henar Álvarez, al establecerse únicamente en los casos en los que haya existido movilidad geográfica, el nuevo precepto hace aparecer diferencias de trato poco justificadas entre las distintas víctimas contempladas en él en función de la estructura de las organizaciones empresariales. Si la empresa tiene un único centro de trabajo, las víctimas nunca podrán acceder a la extinción indemnizada exart. 40.4 ET. Solo en caso de que la empresa tenga varios centros de trabajo –y que al menos uno de ellos además se encuentre en distinta localidad y cuente con vacantes– se activará la movilidad geográfica y, tras la expiración del plazo de entre seis y doce meses, puede accederse a la extinción indemnizada. Por supuesto, esto tiene como efecto que aparezca como una muy remota posibilidad real, habida cuenta las características de nuestro tejido empresarial. Pero revela también que la reinstaurada previsión indemnizatoria tiene poco que ver con la tutela de las distintas víctimas contempladas en el precepto: en su inmensa mayoría, si abandonan su puesto de trabajo lo harán sin acceder a la indemnización conforme a la regla del art. 49.1.m) ET. En este contexto, su fundamento únicamente puede encontrarse en el hecho de que, excepcionalmente, puedan haber participado en procesos de movilidad geográfica en tal condición. Pero, habida cuenta las apuntadas diferencias estructurales con la movilidad geográfica ordinaria, resulta marcadamente insuficiente.
Por último, no se establecen reglas para regular la interacción entre la indemnización derivada de la nueva redacción del art. 40.4 ET y los mecanismos de compensación de daños establecidos con carácter general. Los derivados de la eventual pérdida del empleo como consecuencia de la condición de víctima, con independencia de que vaya o no precedida de movilidad geográfica, parecen ser indemnizables conforme a las reglas generales por quienes resulten autores de las conductas correspondientes. Si la empresa es obligada a pagar una indemnización relacionada con aquella puede producirse una injustificada duplicidad.
* * * * *
Me temo que no es posible arreglar estos problemas por vía interpretativa. Probablemente el acceso de las víctimas a la movilidad geográfica no sea meramente potestativo, puesto que, según el precepto, han de verse “obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”. Pero no parece que exista ninguna exigencia causal en el momento final habida cuenta que se limita a afirmar que las personas movilizadas “podrán optar” por regresar al puesto inicial, quedarse en el nuevo o extinguir el contrato con derecho a la indemnización. Por otro lado, no parece una solución práctica predicar un posible derecho de regreso de la empresa frente a autor/es de la violencia por los daños colaterales derivados de ella.
En definitiva, pues, lo mejor sería revisar la solución que acaba de ser reintroducida. Resulta sumamente anómalo que la responsabilidad de este pago grave a la empresa –y únicamente en ciertos casos–. Si las víctimas han de percibir una compensación relacionada con la pérdida de su empleo, seguramente lo correcto es que la perciban siempre que este efecto se produzca y, en todo caso, que los costes se socialicen. Lo mejor sería seguir el criterio del CES. Recuerdo en este sentido que, en su Dictamen sobre el anteproyecto de lo que luego fue la LO 10/2022, reconocía “la responsabilidad de los poderes públicos de establecer los instrumentos adecuados para la protección económica de las víctimas de violencias sexuales y de género” pero invitaba a aclarar “la naturaleza de esta nueva compensación económica y sus fuentes de financiación”.
La anunciada subsanación inminente del “error técnico desafortunado” al que se ha hecho referencia más arriba suministra una magnífica oportunidad para atender esta sugerencia que, después de todo, es fruto del consenso entre los interlocutores sociales que preside el funcionamiento del Consejo Económico y Social.
