El pasado 29 de septiembre de 2022, entraba en vigor la Ley 16/2022, de reforma del Testo refundido de la Ley Concursal, aprobada por RD Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva 2019/23, de 20 de julio sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones. Con apenas dos años de vigencia, la joven norma concursal de 2020 era objeto de modificación, empujada por las exigencias de transposición de la Directiva comunitaria. Como ya tuvimos ocasión de manifestar en este mismo foro (“Texto refundido de la Ley concursal de 2020: el don de la inoportunidad”, El Foro de Labos, 20.11.2020), las sucesivas reformas sufridas por la anterior Ley Concursal (Ley 22/2003) desde su aprobación requerían de una nueva ordenación normativa de conjunto que diera coherencia y unidad, un esfuerzo a medio camino en aquel momento porque requeriría de una nueva modificación para dar cumplimiento a los compromisos europeos.
Sea como fuere, el modelo implantado, concibe la insolvencia como sistema dando cabida a instituciones preconcursales (los planes de reestructuración) y concursales (que pueden concluir en convenio o en liquidación), incorpora procesos especiales (microempresas) y retoca algunas instituciones ya existentes, como los concursos en masa, muy frecuentes en la actualidad. La intercomunicación entre el preconcurso y el concurso se evidencia en la propia norma siendo la probabilidad de insolvencia, la insolvencia inminente y la insolvencia actual tres estados que se ordenan secuencialmente: la probabilidad de insolvencia es un estado previo a la insolvencia inminente y esta un estado previo a la insolvencia actual. Un deudor que tenga probabilidad de insolvencia – aquel que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años- no puede ser sujeto de un concurso de acreedores, pero puede utilizar los mecanismos que integran el derecho preconcursal. Ahora bien, la ley española no excluye el recurso a los institutos preconcursales cuando el deudor se halle en estado de insolvencia inminente o incluso de insolvencia actual. Así, mientras que la empresa sea económicamente viable, está justificada su reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal pero esta opción no debe restringir el derecho de todo acreedor a solicitar el concurso del deudor insolvente. Por ello, el único límite temporal a la reestructuración de empresas en situación de insolvencia actual es que ya estuviera admitida a trámite una solicitud de concurso necesario. Por su parte, el juez del concurso podría suspender la solicitud de concurso ya presentada, a solicitud del deudor o del experto en reestructuración, si se justifica que el plan de reestructuración tiene probabilidad de ser aprobado.
La reforma concursal 2020 y 2022 se proyecta sobre relaciones laborales individuales y colectivas (papel de la representación legal de los trabajadores), transmisión de empresa y créditos (extremos, todos ellos, recogidos en el propio TRLC y objeto de modificación en algunos aspectos) pero la protección dispensada por la institución de garantía, aun afectada por aquella, ni se prevé en la norma concursal ni se modifica en su marco regulador (art. 33 del Estatuto de los Trabajadores y RD 505/1985 sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial).En nuestro sistema normativo, el FOGASA protege a los trabajadores en supuestos de insolvencia y concurso, presentando diferencias los requisitos de acceso a las prestaciones de garantía salarial en uno y otro caso. La Directiva 2008/94/CE, versión codificada de la Directiva 80/987/CEE de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador indica que cada Estado miembro decide cuáles son los procedimientos nacionales de insolvencia que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva, así como todas las modificaciones relativas a los mismos y así habrán de notificarlo a la Comisión (art. 13 Directiva 2008/94/CE). En esta línea, el Considerando 4 establece que con vistas a garantizar una protección equitativa de los trabajadores asalariados afectados, es oportuno definir el estado de insolvencia a la luz de las tendencias legislativas en la materia en los Estados miembros y abarcar igualmente, por medio de este concepto, los procedimientos de insolvencia distintos de la liquidación. El sistema de insolvencia hoy integra instituciones preconcursales y concursales y la protección a los trabajadores por la vía de las prestaciones de garantía salarial ha de llegar a ambas. No en vano, la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, recoge en su Considerando 60 que a lo largo de todo el procedimiento de reestructuración preventiva, los trabajadores deben disfrutar plenamente de la protección del Derecho laboral. En definitiva, esta nueva manera de concebir la insolvencia del empleador debe trasladarse a la forma de proteger a los trabajadores frente a ella pues la ajenidad en los riesgos legitima, al margen de otras consideraciones, la entrada en escena de la institución de garantía. A tal efecto, la reforma de la legislación concursal volvería a requerir (como ya ocurrió tras la entrada en vigor de la LC 2003) las modificaciones oportunas en el bloque del Derecho concursal laboral, incluidos el art. 33 ET y el Reglamento 505/1985 sobre organización y funcionamiento del FOGASA.
El mantenimiento de los requisitos de acceso a las prestaciones de garantía salarial en caso de concurso en las mismas condiciones que antes de la aprobación del nuevo marco normativo concursal supone dejar bastante mermada la protección de los trabajadores en estos supuestos. La no existencia en muchos casos de lista de acreedores (siendo, además, la falta de inclusión del crédito laboral en la misma la causa más frecuente de denegación de prestaciones, en general) en los nuevos o renovados institutos concursales (planes de reestructuración en preconcurso, concursos sin masa, proceso especial de microempresas…) motiva que el trabajador tenga que acudir a la jurisdicción social en busca de una declaración de insolvencia en un proceso de ejecución de sus créditos cuando ya está en un proceso de insolvencia (en la nueva concepción de la misma) y ya hay una autoridad judicial (juez del concurso). Además, tal exigencia, aparte de más gravosa para el trabajador, no siempre será posible pues, en el caso del personal de alta dirección, las eventuales ejecuciones de sus créditos quedan suspendidas en el preconcurso y en el plan de pagos en el procedimiento de continuación del proceso especial para microempresas.
Siguiendo en esta línea, dado que en las nuevas figuras concursales y preconcursales se pueden cumplir los presupuestos de derecho necesarios para que el FOGASA despliegue su responsabilidad en materia de prestaciones de garantía salarial, a saber: oportuna citación al Fondo e incorporación del crédito al proceso colectivo y también se cumplen las condiciones de la Directiva 2008/94 de protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador (procedimiento colectivo de insolvencia, autoridad judicial, sindico o persona con función similar), los requisitos de acceso a la protección de la institución de garantían habrían de flexibilizarse. Y podrían articularse en torno a auto específico del juez del concurso en el que se recoja el pasivo y/o certificación del administrador concursal (si hubiere nombramiento) o similar (v gr. experto en reestructuraciones en preconcurso). Pese a todo, la opción más garantista sería, sin duda, un cambio normativo en esta dirección y, mientras tanto, no es aventurado pensar que se sucederán las controversias judiciales ante la denegación de prestaciones pues la rígida postura del FOGASA sigue siendo la exigencia de declaración de insolvencia en un proceso de ejecución en la jurisdicción social añadiendo más trámites, tiempo y menos protección real para los trabajadores en supuestos de insolvencia del empresario.
En los últimos meses, sí se ha producido, sin embargo, la modificación normativa necesaria para que el personal al servicio del hogar familiar acceda a la garantía salarial del FOGASA. El Convenio nº 189 OIT sobre el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores doméstico y la Recomendación n.º 201 sobre los trabajadores domésticos, de un lado, y la STSJE 24.2.2022 (Asunto C 389/20) que reconoce el derecho a la protección por desempleo a las personas empleadas en el hogar familiar, que en su mayoría son mujeres, de otro, empujan a la adopción del RD Ley 16/2022 (GRAU PINEDA, QUINTERO LIMA). La norma de urgencia no se limitó a reconocer expresamente la protección por desempleo al personal al servicio del hogar familiar sino que también extendió la cobertura del FOGASA a los trabajadores incluidos en campo de aplicación del Sistema Especial de Empleados del Hogar ante el riesgo de insolencia o concurso de su empleador. Ahora, el art. 33 del ET recoge expresamente la protección salarial e indemnizatoria del colectivo.
En relación a los salarios impagados, se aplicará la regla general (la cantidad resultante de multiplicar el doble del SMI diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días) pero en materia de indemnizaciones el RD Ley 16/2022 incorporan reglas específicas. El nuevo art. 33.2 ET refiere expresamente las indemnizaciones derivadas del art. 11.2 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (disminución de los ingresos de la unidad familiar/incremento de gastos, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar y pérdida de confianza de la persona empleadora razonable y proporcionada por comportamiento de la persona trabajadora) y el nuevo art. 19 Seis RD 505/1985 establece la cuantía de la indemnización a pagar en tales casos. Se calculará a razón de 12 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del SMI (incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias). Sin embargo, para el caso de despidos o extinción por voluntad de la persona trabajadora por causa justa (arts. 50 y 56 ET), el importe se calculará a razón de 30 días de salario por año de servicio, sin que el salario pueda exceder del duplo del SMI, con el límite máximo de una anualidad (art. 33.2 último párrafo ET).
