Como es sabido, la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, introduce, en su disposición final 8ª, una nueva redacción del art. 51.2 ET. Las modificaciones del precepto se refieren al informe que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe emitir en la tramitación de los despidos colectivos. La comparación entre la anterior versión del precepto y la vigente desde la entrada en vigor de la Ley 3/2023 muestra que las diferencias ser relacionan únicamente con el contenido de este informe. Hasta el 2 de marzo pasado este se refería únicamente “los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del periodo de consultas”; desde entonces, “además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir”.

En lo que se ha publicado en la blogosfera, existe consenso en cuanto a que lo que se busca es la recuperación en la tramitación de los despidos colectivos de parte de las garantías que habrían desaparecido en 2012. Más allá de esta idea, desaparece. Lourdes López Cumbre se ha mostrado muy crítica advirtiendo de la posibilidad de que “puede tener un efecto contrario; a saber, el de introducir una mayor complejidad procesal en una tramitación por el momento tutelada, bien por el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, bien por la intervención judicial”. Por el contrario, Edurne Terradillos se ha movido en un sentido más favorable hacia esta nueva intervención administrativa: a pesar de ser poco incisiva, se sitúa en en el buen camino puesto que “el inicio de una senda en el sentido de caminar hacia el despido colectivo como ultima ratio” y haciendo prevalecer, claro, las medidas de flexibilidad interna.

El tiempo dirá. Por ahora, me decanto por el primer planteamiento. Creo que introduce importantes dosis de confusión en el modelo, sin aportar gran cosa. Intentaré demostrarlo brevemente a continuación.

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Un primer escenario de confusión puede plantearse en relación con el ámbito de aplicación del nuevo precepto. Es grande la tentación de extenderlo por vía analógica al conjunto de los procedimientos de regulación de empleo, temporal o definitiva. Creo, sin embargo, que no es admisible seguir esta vía sin que se produzca una modificación normativa de rango suficiente. Obsérvese que el nuevo contenido del informe de la Inspección se proyecta únicamente sobre el que se emite en los despidos colectivos; no se ha producido modificación de las normas legales que regulan los procedimientos temporales de regulación de empleo. Y el art. 47 ET regula de forma diferente la cuestión: el apartado 3, para los basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, continúa estableciendo que “la autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas”, en línea con las previsiones del art. 51.2 anteriores a la Ley de Empleo; y solo en el apartado 5, respecto de los expedientes relacionados con fuerza mayor se dice que el informe de la Inspección “deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor”. 

En este contexto, no queda espacio para la aplicación analógica del nuevo art. 51.2 ET a la regulación temporal de empleo que solo procede cuando las normas “no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón” (art. 4.1 CC). Falla con seguridad el primer requisito para ponerla en juego; y puede incluso discutirse que concurra el segundo si se interpreta, como ha indicado Edurne Terradillos, que lo que se busca es “impulsar las medidas de flexibilidad interna sobre las actuaciones empresariales de flexibilidad externa”. En otras palabras, la ampliación del contenido del informe de la ITSS a los procedimientos del art. 47.3 ET requiere una reforma normativa que, además, ha de referirse directamente a este precepto legal. Ni siquiera una reforma reglamentaria del art. 22 del Reglamento de procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornadapermitiría alcanzar este resultado habida cuenta de los estrechos límites de la actuación reglamentaria (art. 3.2 ET).

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El alcance del informe en relación con la causalidad del despido colectivo nos sitúa ante un segundo foco de perturbación en el funcionamiento del sistema. El nuevo texto legal muestra dos extremos que no estaban en su versión previa: “la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial” y la constatación de que “la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir”. No me preocupa este último puesto que se trata de una constatación estrictamente formal relacionada con la documentación aportada. Desde este punto de vista, este contenido podía considerarse ya presente en la redacción anterior como demuestra el hecho de su presencia en el art. 11.3 del citado Reglamento. Lo verdaderamente novedoso es que el informe haya de incluir una valoración de la ITSS sobre “la concurrencia de las causas”. 

Parece claro que la identidad entre esta expresión y las que se utilizan reiteradamente en el art. 124 LRJS (cfr. apartados 2.a] y 11) implica que el informe no se limita a la constatación de los hechos sino que se extiende al conjunto de operaciones de valoración de la legitimidad de la conducta empresarial, tal y como han sido configurados por la jurisprudencia desde la reforma de 2012. Como sabemos, “el control judicial del despido colectivo va más allá de constatar acreditada la concurrencia de la causa esgrimida, toda vez que necesariamente ha de extenderse a enjuiciar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la medida, teniendo que existir una conexión funcional entre la causa alegada y los despidos efectuados” (STS 699/2022, 27 julio, con cita de otras muchas). Pues bien, al utilizar precisamente la expresión que describe en la LRJS la actividad judicial de control de la causa del despido colectivo, el nuevo art. 51.2 ET impone a la ITSS extenderse tanto sobre la verificación de los hechos en que consiste la causa como sobre su adecuada “conexión funcional” con el despido. 

Cabe resaltar, sin embargo, que la naturaleza de ambos aspectos es diferente; y esto no puede dejar de matizar la eficacia del informe. Desde la aprobación de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es claro que también los informes de la ITSS están amparados por la “presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras” a la que se refiere su art. 23. Pero esta presunción se limita a los “hechos reseñados” y no a su valoración jurídica. Desde este punto de vista, si los aspectos estrictamente fácticos a los que se haga referencia en el informe sí parecen vinculantes, sin perjuicio por supuesto de su posible contradicción por los interesados y de la libre apreciación judicial del conjunto del material probatorio, es claro que carecen de valor singular alguno las consideraciones que se incluyan sobre su proporcionalidad en relación con el despido.

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A la postre, ello supone que el juicio de proporcionalidad expresado por el ITSS no prevalece en modo alguno sobre el acordado, en su caso, por las partes durante las consultas; ni menos aún, puede ser impuesto al tribunal llamado a resolver la controversia. Pero, entonces, ¿cuál es su utilidad?

Se ha indicado que el nuevo precepto podría evitar “tanto acuerdos precipitados que soslayan la realidad de la causa empresarial como períodos de consulta que se destinan y se agotan en suavizar los efectos del despido” (Terradillos). Pero, para esto, tendría que haberse previsto alguna modificación a la actividad administrativa que se desarrolla durante las consultas, que, sin embargo, ha permanecido idéntica en la nueva redacción del art. 51.2 ET. Es más, ni siquiera se han modificado los supuestos en los que procede la iniciación del procedimiento de oficio contra los acuerdos de regulación de empleo (“fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”: art. 148.b] LRJS) lo que impide aceptar que un informe negativo de la ITSS sobre “la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial” pueda sustentar la ulterior actuación procesal de la autoridad laboral (López Cumbre). En esta línea la jurisprudencia tradicional ha separado nítidamente el fraude y el abuso de derecho en los acuerdos de regulación de empleo de su control causal (cfr. SSTS 22 febrero 1991, rec. 519/90, 15 julio 1994, rec. 2321/1991, o más recientemente STS 22 diciembre 2014, rec. 147/2014).

Probablemente los efectos de la nueva norma se desplieguen de forma subterránea durante la sustanciación de las consultas, e incentivando la discusión judicial a su vencimiento. Por lo que se refiere a lo primero, acaso las actuaciones iniciales de la ITSS puedan re- (¿o des-?) equilibrar la posición de las partes que participan en ellas, en función de las expectativas que suscite su futuro informe. En cuanto a lo segundo, la conexión que se ha establecido (Terradillos) entre la nueva regla y la posibilidad de impugnar por vía individual el despido colectivo incluso si existió acuerdo en el período de consultas (STC 140/2021, 12 julio), es ilustrativa al respecto. Pero si esto es lo que ha perseguido el legislador de 2023, no parece que sea muy buena su imagen de los organismos representativos que participan en las consultas ni de su capacidad para alcanzar acuerdos razonables.