Hacia la desprecarización del trabajo al servicio del hogar familiar en el marco del trabajo decente

Hacia la desprecarización del trabajo al servicio del hogar familiar en el marco del trabajo decente

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Entrada elaborada conjuntamente por las profesoras Carmen Grau Pineda y M. Gema Quintero Lima

“Se acabó la esclavitud”. Con afirmaciones como ésta las asociaciones y organizaciones sindicales del sector celebraban el pasado martes 06 de septiembre la aprobación del Real Decreto-Ley 16/2022, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar (en adelante RDL 16/2022) Asociaciones de trabajadoras domésticas y sindicatos ven en la aprobación de esta norma de urgencia el merecido resultado de muchos años de acción y lucha sindical.

Se trata de un objetivo formulado hace más de una década, cuando la Ley 27/2011,  actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y el Real Decreto 1620/2011, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, previeron como objetivo -muy en consonancia con la aprobación en Ginebra del Convenio de la OIT nº 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011- la equiparación progresiva de la normativa laboral y de Seguridad Social de este colectivo de trabajadoras a las del resto de sujetos trabajadores por cuenta ajena.

No obstante, dicha equiparación permanecía inacabada. Se había seguido manteniendo a este colectivo de personas trabajadoras al margen de la protección por desempleo, fuera del ámbito subjetivo de aplicación de normativa preventiva, así como se perpetuaban regulaciones diferenciadas de condiciones de trabajo carentes de justificación, que provocaban situaciones de desventaja y desigualdad patente.

La justificación del recurso a la legislación de urgencia

El RDL 16/2022 pretende, retomando el objetivo de 2011, dar por concluido el proceso de equiparación de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de personas trabajadoras por cuenta ajena,  y lo hace recurriendo a la técnica jurídica del real decreto-ley. Se justifica su extraordinaria y urgente necesidad en el cumplimiento de los compromisos europeos, la seguridad jurídica y la protección de los colectivos especialmente vulnerables de nuestra sociedad. Es más, justifica la inmediatez de su entrada en vigor en la evitación de pronunciamientos judiciales y nuevas cuestiones prejudiciales que complicarían mucho más el panorama vigente.

Interesa recordar, en este sentido, que el pasado mes de febrero del año en curso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -Sentencia de 24 de febrero de 2022 (asunto C 389/20)- dictaminó que España estaba incurriendo en una discriminación indirecta, contraria a la Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por no reconocer el derecho a la protección por desempleo a las personas empleadas en el hogar familiar, en su gran mayoría mujeres. Esta sentencia tuvo por consecuencia directa, no solo culminación del proceso interno de ratificación del Convenio 189 que ya se demoraba más de diez años, sino el reconocimiento público del Gobierno de España de su compromiso por culminar el inacabado proceso de equiparación apuntado.

En aquel momento, en febrero de 2022, por cuestiones de congruencia procesal, el Tribunal Luxemburgués consideró inadmisible la solicitud de pronunciamiento acerca del carácter discriminatorio de la regulación laboral respecto de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Y, sin embargo, el RDL 16/2022 ha optado por revisar no solo la normativa referida a la protección por desempleo sino, más allá, de modo integral, la regulación de las condiciones de trabajo, en el buen entendido de que podrían resultar nítidamente aplicaciones las consideraciones jurisprudenciales sobre el carácter discriminatorio de las diferencias.

Principales novedades y promesas cumplidas

Como ya avanzara la catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social María Luz Rodríguez, la aprobación de este Real Decreto-Ley supone “un avance en igualdad de género” que incide en los aspectos más sangrantes y evidentes por discriminatorios de esa inacabada equiparación.

Así las cosas, acaba con la exclusión expresa de este colectivo de trabajadoras por cuenta ajena del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales garantizando con ello una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo doméstico con las especificidades que le son propias; las incluye en la protección que dispensa el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) al abonar el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario; modifica la Ley General de Seguridad Social para extenderles la protección por desempleo en idénticas condiciones a las del resto de personas trabajadoras por cuenta ajena, si bien con ciertas especificidades relativas al cálculo de las bases y tipos de cotización aplicables; altera varios artículos del RD 1620/2011 relativos tanto a la aplicación de la normativa laboral común con carácter supletorio, como a la forma del contrato, pero, especialmente, en lo concerniente a la extinción del contrato.

Suponiendo todo lo anterior un avance innegable, la atención se ha centrado en las dos últimas referencias: su acceso a la protección por desempleo y la supresión del desistimiento unilateral y acausal que funcionada, en la práctica, como una suerte de despido libre. Que, además, eran las dos cuestiones de especial relevancia, que el RD 1620/2011 dejaba pendiente, pero que incorporaba en su disposición adicional segunda como materias objeto de estudio por un eventual Grupo de personas expertas a lo largo de 2012.  Repárese en la demora con la que han sucedido los acontecimientos.

Las trabajadoras domésticas tendrán derecho a paro

La sentencia del TJUE de 24 de febrero del año en curso, aplicando criterios ya contenidos en otras sentencias previas como la Elbal Moreno (asunto C-385/11) o Espadas Recio (C-98/15), puso de relieve que la exclusión de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia generaba una lesión doble de derechos. No solo dejaba de proteger al colectivo de personas trabajadoras en los supuestos de pérdida de su empleo, sino que, por reflejo, además implicaba la imposibilidad de que las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar accedieran a otras prestaciones de Seguridad Social a las que pudieran tener derecho y cuya concesión se supedita al hecho de haber sido beneficiarias de prestaciones por desempleo. De suerte que se generaba una doble situación de vulnerabilidad y desamparo. 

En la sentencia de febrero recriminaba el Alto Tribunal Europeo al Estado español la falta de justificación suficiente de la opción legislativa de exclusión de la protección, y señalaba que las peculiaridades de este sector profesional que justificaban las diferencias de trato, no eran exclusivas del citado sector extendiéndose a otros colectivos con condiciones de trabajo muy similares (parcialidad, eventualidad, empleador particular) y respecto de los cuales no existían tales diferencias en el nivel de protección social, encontrándose cubiertos frente a la contingencia de desempleo.

Siendo el único colectivo de personas trabajadoras por cuenta ajena que carece de protección por desempleo sin justificación objetiva alguna (y propia porque los sujetos trabajadores autónomos cuentan ya con protección por cese de actividad) su reconocimiento se puede entender que constituye, desde la perspectiva de la justicia social, una necesidad ineludible y una deuda histórica que viene ahora a satisfacerse.

La forma escogida para hacer justicia en este sentido ha sido sencilla. En el artículo 3 RDL 16/2022 se elimina el precepto concreto que establece la exclusión (art. 251.d) LGSS), y se incorpora en el art 267.1.a) LGSS una nueva situación legal de desempleo. De este modo la prestación por desempleo forma ya parte de la acción protectora del sistema especial de empleados y empleadas de hogar y, por lo tanto, será obligatoria la cotización por desempleo. En cuanto a la forma de realizar esa cotización, se fijan reglas para el cálculo de bases y tipos en la nueva redacción de la disposición transitoria 16ª LGSS, al mismo tiempo que se establecen reglas especiales para el periodo de aplicación paulatino (1 de octubre 2022-31 de diciembre de 2022, en los términos de la disposición transitoria segunda del RDL 16/2022.)

No introduce la norma especiales consideraciones suplementarias, de forma que se ha de entender que, a partir del 1 de octubre de 2022, las personas incluidas en el sistema especial de personas trabajadoras al servicio del hogar familiar, con contratos vigentes en el momento de la entrada en vigor de la norma, han de comenzar a acumular cotizaciones, a efecto de ir generando progresivamente derechos a prestación conforme a la normativa general. Sin que, por el momento se hayan previsto especiales reglas transitorias en este ámbito, más allá del efecto inmediato, lo que ya ha llevado a considerar que se perpetua temporal la situación de discriminación.

Se acabó con el desistimiento unilateral y acausal

Se modifica el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 en el que se regulan las peculiaridades extintivas de esta relación laboral especial, siendo objeto de una intensa remodelación por la cual se eliminan la mayoría de las diferencias que existían con anterioridad y que hacían que la protección frente al despido sin causa fuera muy inferior a la establecida para el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena.

El desistimiento unilateral y acausal, aunque indemnizado (12 días año con un máximo de 6 mensualidades), era una peculiaridad característica de esta regulación, y solo compartida con el régimen especial de alta dirección). Aquí, a diferencia del sujeto trabajador directivo, el desistimiento unilateral de la persona empleadora tenía por efecto el debilitamiento profundo de los límites garantistas que la regulación del despido contiene con carácter general. Así, la falta de necesidad de alegar causa y la menor cuantía indemnizatoria tenía la capacidad de incentivar en las personas empleadoras, en la práctica, opciones extintivas. Lo que situaba en una situación de desprotección máxima a este colectivo.

Por todo ello, la nueva regulación modifica dicho artículo 11 para que la extinción, sin perjuicio de las causas comunes previstas en el Estatuto de los Trabajadores, solo pueda producirse por causa justificada en atención a las particularidades de la relación laboral en el hogar, describiendo el precepto, de un lado, las concretas situaciones que habilitarían esta forma especial de extinción y asegurando, de otro lado, que la decisión extintiva ha sido adoptada por la persona empleadora en base a unas circunstancias valorables objetivamente.

Así por razón de lo anterior, se recogen como causas que pueden justificar la extinción y sujetas al régimen jurídico previsto en el citado precepto (art 5.Tres RDL 16/2022), las siguientes:

  1. la disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de su gastos por circunstancia sobrevenida, como ocurre en los casos en que la persona empleadora pierde su empleo;
  2. la modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar, como podría ser el cambio en las necesidades de cuidado de algún miembro de la unidad familiar, o algún cambio en las capacidades de la persona empleadora para asumir personalmente las actividades que son objeto de contratación.
  3. el comportamiento de la persona trabajadora que fundamenta de forma razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

Otros aspectos que han pasado más desapercibidos pero que tendrán importantes consecuencias

No quería concluirse sin hacer referencia a la rectificación referida a la asunción de obligaciones en materia de cotización con relación a las personas trabajadoras al servicio del hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales. Y es que, a partir del día 1 de enero de 2023, las personas empleadoras asumirán las obligaciones en materia de cotización con relación a las personas trabajadoras al servicio del hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por persona empleadora y que hubieran acordado con esta última, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, la asunción de las obligaciones en materia de encuadramiento y cotización. Ya no será posible, por tanto, que las personas trabajadoras asuman tales obligaciones, detectadas en la práctica situaciones en las que ante la precariedad laboral característica de estas relaciones laborales especiales, las trabajadoras decidían no ingresar las cotizaciones empresariales pese a haberlas recibido por parte de sus empleadores/as.

En otro orden de cosas, varias disposiciones adicionales se ocupan de temáticas fundamentales que tendrán una trascendencia crucial en la mejora de las condiciones de trabajo de este colectivo. Así, hay una referencia expresa a la creación de una comisión para la integración de la perspectiva de género en el listado de enfermedades profesionales, que elaborará una propuesta en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la nueva norma.

Junto a esto, satisface encontrar otra referencia expresa al compromiso por desarrollar políticas de formación que reconozcan a estas trabajadoras las competencias laborales y de cuidados que desarrollan durante su trabajo en consonancia con lo contenido en las nuevas políticas públicas de conciliación y corresponsabilidad en las que se enmarcan tanto en el Plan Nacional Corresponsables como en los autonómicos que se han ido aprobando en los últimos meses. La formación y acreditación de competencias profesionales en este ámbito serán determinantes en su expansión, pero, lo que es más importante si cabe, en su dignificación. Porque los cuidados intrafamiliares y el trabajo doméstico están íntimamente conectados y la labor que, en este sentido, desempeña las trabajadoras del hogar familiar ha de empezar a recibir la importancia que merecen, como superación de la inercia histórica del desvalor de este tipo de actividades.

Ese cambio necesario de paradigma no solo ha de afectar al colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar familiar, sino a la sociedad española en su conjunto, en la medida en que los Cuidados ya se hallan en el centro de las transformaciones económicas y sociales en el Estado Español (Eje Cuarto, política palanca VIII de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobiernos de España, como lo pone de manifiesto la Estrategia Europea de Cuidados en gestación.

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