Hace unos días, la profesora Molero en un Brief de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, alertaba de que “ha comenzado a percibirse un exceso de dificultades para poder llevar a buen término la adopción de un Plan de Igualdad. Todo ello ha provocado que un año más tarde, más de la mitad de las empresas que debían cumplir dicha obligación no lo hayan hecho, multiplicándose las actuaciones de la Inspección de Trabajo, y produciéndose graves obstáculos para que los Planes accedan al REGCON y queden inscritos, que a buen seguro no eran esperables, si lo cotejamos con la correlativa obligación de registro de los convenios colectivos (art. 90.2 ET), en que se trata de una actuación reglada que en el transcurso de décadas, apenas ha generado conflicto, puesto que su resolución ha resultado casi un acto automático de la autoridad laboral competente”.

Los problemas que se están encontrando las empresas para registrar planes de igualdad cuando no han recibido respuesta de los sindicatos legitimados y han decidido impulsar unilateralmente o, en el menos malo de los escenarios, dando una cierta transparencia al proceso de elaboración, conforme establece el art. 47 Ley de Igualdad, es un asunto por todos conocido, y que ha sido objeto de fundadas críticas.

En demasiadas ocasiones, la respuesta de la autoridad laboral a las empresas que deciden registrar el plan de igualdad de manera unilateral y, por tanto, como un “plan de igualdad no acordado” -apartado 2.1 f) del registro público de convenios y planes, regulado en el RD 713/2010– suele ser una resolución denegatoria, instándoles a seguir requiriendo una respuesta sindical. Nadie cuestiona que el mejor escenario es que el plan de igualdad sea objeto de acuerdo, y ello no solo porque estamos un instrumento vertebrador de las relaciones laborales en una empresa sino porque, seguramente, el elemento que mayor incidencia tendrá en su eficacia es que el mismo haya sido objeto de acuerdo con la representación legal de la plantilla.

Sin embargo, también tenemos que plantear cuál es la solución cuando una empresa ha solicitado reiteradamente la presencia de los sindicatos y estos no acuden a la mesa negociadora, seguramente porque no están pudiendo asumir, con plantillas cada vez más diezmadas, la ingente labor que supone la interlocución en materia de planes de igualdad en empresas carentes de representación.

Además de insistir en la necesidad de dotar de una financiación estable y finalista a los sindicatos para que puedan asumir, con garantías de éxito esta interlocución -dada la escasa cuantía de la única subvención impulsada por el Ministerio de Igualdad para el cumplimiento de esta obligación-. Y aun sabiendo que la Dirección General de Trabajo, ante la insistente pregunta de las empresas sobre cómo actuar si las centrales sindicales legitimadas no responden, plantea que debiera ser la misma solución que se daría a una empresa que quisiera negociar un convenio y que no es otra que la de contar con sujetos legitimados, la sustancial diferencia es que la negociación de un plan de igualdad es una obligación para todas las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras en plantilla mientras que la suscripción de un convenio de ámbito empresarial es una decisión potestativa. Tanto es así que la tasa de cobertura de la negociación colectiva empresarial se mantiene en un pírrico diez por ciento de la población asalariada cubierta por convenio.

Es cierto que con el objetivo de que la mayor parte de los planes que se presenten a registro sean acordados, la Dirección General de Trabajo impulsó en el año 2021 un protocolo de actuación conjunta entre esta y la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el objetivo de trasladar al órgano de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social competente por razón de su ámbito el expediente del plan que, a juicio de la autoridad laboral, plantea deficiencias en la documentación presentada, sin que sea un dato público dentro de la memoria anual el desglose de las actuaciones realizadas en materia de planes a resultas de esta posibilidad.

Las múltiples problemáticas que plantea la falta de interlocución, riesgo del que ya advertimos en este Foro recién aprobado el marco normativo, y las controversias que está planteado el registro del plan están siendo objeto de atención por la doctrina judicial, centrando esta entrada en el análisis de dos recientes pronunciamientos de indudable interés.

El primero se plantea las consecuencias de la no respuesta sindical de interlocución. Concretamente, la STJS Andalucía/Málaga, Sala de lo Social, de 25 de enero de 2023 (recurso núm. 180/2023) resuelve una demanda de oficio presentada por una empresa ante la persistente negativa de la autoridad laboral a registrar un plan de igualdad no negociado con los sindicatos legitimados que no respondieron a la llamada de la empresa.

Instado el procedimiento de registro, la Dirección General de Trabajo del Ministerio dicta resolución desestimatoria de la solicitud; interpuesto el recurso de alzada contra la indicada resolución por la representación de la empresa, el mismo fue nuevamente desestimado por considerar que el plan de igualdad de la empresa demandante ha sido negociado con una comisión ad hoc y no por una comisión negociadora constituida conforme a los requisitos del indicado artículo 5.3  RD 901/2020. Lo que se alega por la Administración es que, en ausencia de respuesta o en el caso de que los sindicatos declinen formar parte de la Comisión sindical para la que han sido convocados, la empresa tendrá requerirles cuantas veces sean necesarias para que formen parte de la Comisión negociadora. Ante esta resolución administrativa denegatoria, la representación de la empresa plantea una demanda de impugnación de actos administrativo que se resuelve por la sentencia aquí comentada. El tribunal revoca la resolución de fecha 15 de septiembre de 2021, por la que se acordaba denegar la inscripción del plan de igualdad de la empresa y ordena que se proceda al registro e inscripción del referido plan, de conformidad con el artículo 6 del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios colectivos de trabajo y planes de igualdad.

Lo cierto es que la resolución judicial no manifiesta expresamente respecto el hecho de que finalmente el Plan esté negociado por una comisión ad hoc; es más, si se hubiera impugnado el plan, hubiera sido anulado por incorrecta composición de la comisión negociadora al haber sido objeto de pacto con un sujeto no legitimado.

Conviene insistir en que las comisiones ad hoc no están legitimadas para negociar planes como ya advirtió, incluso antes de la aprobación del texto reglamentario, el TS en la célebre STS de 26 de enero de 2021, doctrina que el TSJ de Andalucía recuerda en el FJ 1º.  Sin embargo, lo relevante de este pronunciamiento, a juicio de la profesora Fabregat, “es que la empresa había hecho cuanto legal y reglamentariamente le era exigible. En defecto de representación unitaria y sindical convocó adecuadamente a los sindicatos en los términos del art. 5.3. RD 901/2020. Como estos no respondieron en el plazo de 10 días, continuó adelante cumpliendo con su obligación de implantar el Plan de Igualdad”. Señala este respecto el TSJ de Andalucía que “entender lo contrario implicaría aceptar que el cumplimiento de una obligación empresarial (la necesidad de elaboración y aplicación de un plan de igualdad en empresas de cincuenta o más trabajadores) se hace depender de la voluntad de un tercero distinto del sujeto obligado o, lo que es lo mismo, que la mera falta de respuesta de los sindicatos sería suficiente para impedir el cumplimiento de la obligación empresarial, con las consecuencias negativas que de ello puedan derivarse para la empresa.”.

La segunda cuestión que reviste interés es la de saber qué ocurre si el trámite administrativo de registro supera el plazo previsto, es decir, la Administración no contesta en el plazo preceptivo. Pues bien, la STSJ Madrid de 30 de septiembre de 2022, resuelve una demanda planteada por una empresa que, en diciembre de 2021, solicitó a la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la expedición del certificado del silencio administrativo estimatorio, obteniendo una negativa a este pretensión. Recurre la empresa este acto administrativo y el TSJ recuerda que “el artículo 24.1.1º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establece que “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario”, de manera, que, ante la falta de respuesta de la autoridad laboral, opera el silencio positiva.

Evidentemente, esta doctrina judicial tiene una proyección mayor que la de entender registrado el plan, toda vez que el art. 71.1 d) Ley 9/2017 contempla una verdadera prohibición de contratar para las empresas de 50 o más trabajadores que no cumplan con “la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres”. Atendiendo a esta prohibición, algunos tribunales de contratación administrativa se han tenido que plantear si el registro regulado en el art. 11 RD 901/2020 es constitutivo o declarativo, es decir, si es condición necesaria para que el plan adquiera eficacia normativa y personal o es, por el contrario, un requisito declarativo.

A juicio de quien escribe esta entrada, el registro del plan se configura en nuestro ordenamiento como un trámite constitutivo, pues no es un mero requisito formal ni se practica a los solos efectos de conocimiento y publicidad del plan, sino que solo a partir de la inscripción en registro, el plan de igualdad goza de virtualidad plena. Y aunque algunas resoluciones administrativas y parte de la doctrina académica defendían (ciertamente antes de la aprobación del RD 901/2020) una postura contraria, entendiendo que “habrá que afirmar la validez de los planes de igualdad aunque no se cumplimente la obligación de registro”. A nuestro juicio, nadie cuestiona la validez del plan de igualdad ad intra (es decir, para las partes firmantes) desde que las partes acuerden pero ad extra el plan adquiere vigencia cuando es registrado.

En la medida en la que la obligación de registrar se deriva de lo establecido en el art. 46 LOIEMH, su incumplimiento tendría perfecto encaje en el art. 7.13 LISOS, de acuerdo al cual se considera infracción administrativa grave “no cumplir las obligaciones que, en materia de planes y medidas de igualdad, establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicación”.

Seguramente, consciente de esta controversia, el art. 8 e) RD Ley 1/2023 señala que para poder ser beneficiario de las ayudas en materia de contratación, las empresas legalmente o convencionalmente obligadas a tener un plan de igualdad deberán contar con este. Y este requisito “se entenderá cumplido con la inscripción obligatoria en registro público de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Real Decreto 901/ 2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo”.

A la espera de que haya más pronunciamientos judiciales, solo podemos acabar esta entrada recordando la potencialidad de los planes de igualdad como instrumento clave para hacer frente a las brechas de género que todavía persisten en nuestro mercado de trabajo. Ahora bien, como recientemente recordaba el profesor Cruz, para que estos sean verdaderamente efectivos deben adoptarse con la rigurosidad y empeño que merecen.

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