Las líneas que siguen pretenden reivindicar el texto de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -en adelante LOI- obviamente, teniendo en cuenta el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -en adelante, RD-ley 6/2019-; y el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los Planes de Igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo -en adelante, RD 901/2020-.

Esa reivindicación de la LOI se hace desde una íntima y sincera creencia en los Planes de Igualdad como instrumento garante de la igualdad real de mujeres y hombres en la empresa.

Como lo que es. O lo que debería ser.

Es tan obvio lo que sigue que, durante mucho tiempo, parecía innecesario insistir al respecto. Pero ciertas actuaciones por aquellos que paradójicamente debieran ser garantes de las normas, parecen convertir lo obvio en obviado. Generando tal indefensión en los operadores jurídicos que solo una ineludible actuación de los tribunales puede solventar.

Me refiero a cierta exigencia de que todos los Planes de Igualdad sean negociados, y la correspondiente negativa al registro de no ser así.

Sobra insistir en que lo deseable es que todos los Planes de Igualdad sean negociados. Es deseable que sea así, por la dimensión colectiva y generalista de cuanto supone un Plan de Igualdad; de la misma manera que es deseable que sean negociadas todas las cuestiones laborales que afecten a las condiciones laborales de una colectividad de trabajadores. Pero que sea deseable no significa que legalmente deba ser así necesariamente. Y nunca es bueno confundir los deseos con la realidad, la lege ferenda con la lege data.

Esta controversia o la disfuncionalidad empieza, en mi opinión, con la modificación de la LOI por el RD-ley 6/2019 y la necesidad de que, en su caso, el diagnóstico sea negociado ex. art. 46.2 LOI. Cronológicamente empieza en ese momento, pero quizá haya adquirido una dimensión difícil de entender tras la entrada en vigor del RD 901/2020.

No parece necesario insistir en la prelación de fuentes ni en la imperiosa necesidad de interpretar el RD 901/2020, en especial, en lo referente a su ámbito de aplicación y en relación a la constitución de la comisión negociadora, respetando los arts. 45 y 46 LOI.

Las cuestiones son muy sencillas. Las respuestas objeto de mucha controversia. Pero, y a lo mejor precisamente por eso, fundamentales. Y a ello se refiere cuanto sigue. Si bien de manera muy sintética porque por motivos de espacio esto solo es un extracto de lo que se desarrollará de manera más exhaustiva en un posterior artículo.

El análisis de la obligatoriedad o no de negociar todos los Planes de Igualdad exige, de forma obvia, acudir al origen, al art. 45 LOI y diferenciar los cuatro motivos que pueden llevar a una empresa a implantar un Plan de Igualdad, cuales son: a) obligación legal ante el número de personal contratado; b) imperativo convencional; c) permuta de una sanción accesoria; d) decisión voluntaria.

La LOI diferencia estos cuatro supuestos fijando, además, un mandato distinto en cada uno de ellos respecto al cómo adoptarlo, esto es, respecto a la manera de implantar el Plan de Igualdad.

En efecto, el art. 45 LOI establece expresamente:

• En su segundo apartado, la obligación de implantar un Plan de Igualdad, con el alcance y contenido a que se refiere la LOI, a las empresas de cincuenta o más trabajadores, que deberá ser objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral
• Sin perjuicio de lo anterior,dice el art. 45.3. LOI,las empresas deberán elaborar y aplicar un Plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo
• Y continúa diciendo, art. 45.4. LOI, que cuando la autoridad laboral permita la permuta de la sanción accesoria por la implantación de un Plan de Igualdad, las empresaselaborarán y aplicarán un Plan de Igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y trabajadoras
• Y acaba diciendo el art. 45.5. La elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras

Resulta ocioso por innecesario la diferencia entre la negociación y la consulta. Fundamentalmente porque en este caso no se trata ni de una consulta activa o con emisión de informe en los términos del art. 64 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-. Es más, la referencia que se hace al Plan de Igualdad en ese art. 64 apartado tercero ET lo sitúa en el derecho a recibir información, no en el derecho a consulta. Lo que ratifica una vez más que no necesariamente todos los Planes de Igualdad (e insisto en lo de todos) requieren negociación o acuerdo con la representación legal de las personas trabajadoras. Antes al contrario, como decía, según el art. 45 LOI -y en coherencia con el resto del ordenamiento jurídico- cabe diferenciar entre cuatro posibilidades.

1. Empresas obligadas cuantitativamente, deben negociar el Plan de Igualdad
2. Empresas obligadas convencionalmente a negociar un Plan de Igualdad, lo adoptarán en los términos que diga el convenio
3. Empresas que implantan el Plan de Igualdad como permuta a una sanción accesoria, lo harán previa negociación o consulta, en su caso
4. Y las empresas que los implanten de manera voluntaria lo harán previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras

No empaña esta interpretación, sino que, por el contrario, entiendo que refuerza, la dicción legal del art. 46 LOI cuando se refiere a la definición del Plan y la negociación, en su caso del diagnóstico que precede a la fijación de las medidas en el Plan de Igualdad, pues tampoco el art. 46 LOI obliga imperativamente a que el diagnostico sea pactado, sino que lo que se establece es que: que con carácter previo se elaborará un diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras. Es decir, el diagnóstico será negociado, según la ley, en su caso. En caso de qué, podríamos plantearnos; pues en caso, al menos, de que el Plan de Igualdad igualmente deba ser negociado; pero no siempre en el resto de supuestos.

Estando así las cosas, por tanto, y siendo la LOI, que es una Ley Orgánica, muy clara en el sentido expuesto, se aprueba el RD 901/2020 cuyo art. 2, referido al ámbito de aplicación del RD, establece:

1. Su plena aplicabilidad a las empresas que negocien un Plan de Igualdad por imposición legal ex.art. 45.2 LOI
2. Su aplicabilidad con matices en los supuestos 45.3.y 45.4., matizando que es de aplicación salvo que el convenio o la resolución de la permuta diga otra cosa
3. Y fijando en última instancia que la elaboración e implantación de Planes de Igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta o negociación con la representación legal de las personas trabajadoras, siéndoles de aplicación lo regulado en este real decreto cuando así resulte de su contenido

El RD 901/2020 exige a las empresas que voluntariamente adopten un Plan de Igualdad previa consulta o negociación con la representación legal de las personas trabajadoras, cuando el art. 45 LOI solo exige consulta. Seguramente contraviniendo el mandado del art. 49 LOI.

Cierto que la STS, Sala 3ª, de 28 de marzo de 2022, Rec. 359/2020 considera ajustado a derecho el art. 5.3.del RD mencionado; pero aquí me estoy refiriendo al art. 2 de la misma norma, que fija el ámbito de aplicación y que entiendo debe ser interpretado para no incurrir en contradicción con el art. 45 LOI que recuérdese, es una Ley Orgánica. Prelación de normas esencial, que se suele ignorar en materia de negociación del Plan de Igualdad.

De hecho, tampoco creo que haya que obviar que incluso el mismo art. 5 RD 901/2020 en lo referente la composición de la comisión negociadora, establece que esa aplicación se producirá sin perjuicio de previsiones distintas acordadas en convenio colectivo, y de conformidad con lo previsto en los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

Y el art. 45 LOI, como se ha visto, dice las cosas expresamente y de forma muy clara.

Con todo, la Administración no lo interpreta así. Y en una actuación que parece desconocer el art. 9.1 del RD 901/2020, los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público, cualquiera que sea su origen o naturaleza, obligatoria o voluntaria, y hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes, se niega a publicar todo plan que no esté negociado con la representación legal de las personas trabajadoras.

Lo que en última instancia no perjudica sino a las mujeres, que asistimos perplejas a cómo un exceso de tutela injustificada está generando en no pocos casos una real desprotección o cuando menos retrasando considerablemente la protección que la norma legal pretendía garantizar.

Y además de forma totalmente injustificada.

Con todo, los problemas no acaban con las cuestiones aquí expuestas. Esto es el principio. Lo siguiente tiene que ver con la delimitación de los sujetos legitimados para negociar, la prelación entre representación unitaria, sindical y la comisión del art. 5 RD 901/2020 así como las disfuncionalidades que también en ese sentido se producen en el registro, sobre todo cuando los sindicatos no contestan en el plazo de días a que se refiere el ar. 5 RD 901/2020. Todas esas otras cuestiones también deben ser reconsideradas, entre otras cosas porque el exceso de tutela injustificado que existe en la actualidad flaco favor le está haciendo a la igualdad de oportunidades por razón de sexo, que es -o debería ser- el verdadero interés jurídico a tutelar.