Ahora que falta algo más de un mes para que expire el periodo transitorio previsto en la DT 12ª del RD Ley 6/2019 para que las empresas con más de 50 personas trabajadoras en plantilla tengan un Plan de Igualdad, es un buen momento para valorar la eficacia de esta medida, y también para dar cuenta de algunas recientes sentencias que han tenido que enjuiciar la composición de la comisión negociadora del plan de igualdad.

En relación a la primera cuestión, una consulta pública de esta misma mañana al Registro Público, creado a tal efecto por el art. 11 RD 901/2020, y alojado dentro del RECGON, arroja la pírrica cifra de 4.479 planes de igualdad registrados, lo que evidencia un escaso cumplimiento de la obligación legal, pues como recordaba recientemente Laura Olías, “las empresas activas que deben realizarlo rondan las 25.000, según los datos del Directorio Central de Empresas (DIRCE) que publica el INE”. Queda, por tanto, mucho trabajo por hacer, significadamente en empresas que no cuentan con representación legal, y donde está habiendo mayores reticencias a la hora de dar cumplimiento a la obligación legal, especialmente en relación a la interlocución sindical prevista en el art. 5 RD 901/2020.

Ahora bien, como recordaba la STS 26.1.2021 (Rec. 50/2020), “la negociación de los planes de igualdad, dada la relevancia de los objetivos perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 ET, no siendo factible sustituir a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores por una comisión ad hoc“. Por tanto, si la empresa no cuenta con representación, la negociación del plan se hará exclusivamente con una comisión integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

La representación sindical de esta comisión se conformará por personas mandatadas por los sindicatos, en proporción a la representatividad en el sector y en ella, se habrá que garantizar la participación de todos los sindicatos legitimados, debiendo acudir a las reglas del art. 87.2 ET que reconoce legitimación a:

1. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
2. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
3. Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.

La previsión reglamentaria en el decreto de planes de igualdad reproduce la fórmula contenida en el art. 23 RD Ley 8/2020 para la negociación de expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas o derivadas de la COVID-19. Pues bien, sobre el alcance de esta regulación, señaló recientemente el TS, en su sentencia de 15.7.2021 (Rec. 8/2021), que:

“La voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación”. La fórmula utilizada por el art. 5 RD 901/2020 no se limita, en consecuencia, a los sindicatos que hayan negociado el convenio sectorial sino que amplía la legitimación a todos los sujetos legitimados para formar parte de la comisión negociadora de dicho convenio, lo que el referido pronunciamiento ha considerado más razonable “por cuanto, desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, (o, en este caso, del plan de igualdad), aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable”.

La negociación del plan de igualdad tendrá que ser articulada a través de la llamada a los sindicatos legitimados, incluyendo a los autonómicos que cumplan los requisitos establecidos en el art. 87.4 ET en relación con lo dispuesto en el art. 7.1a) LOLS, toda vez que el art. 23.1.a RDL 8/2020, y también el art. 5 RD 901/2020, anudan la composición de la comisión negociadora del ERTE (o, en su caso, del plan de igualdad) a la llamada a los sindicatos más representativos, sin distinguir su ámbito.

Ahora bien, una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de noviembre de 2021, ha tenido que conocer una demanda de conflicto colectivo planteada por la Unión Sindical Obrera (USO) en relación a su exclusión de la comisión negociadora de un plan de igualdad de un grupo de empresas. A juicio del sindicato actuante, debiera tener garantizado un puesto en la comisión negociadora ya que es una de las organizaciones firmantes de uno de los convenios aplicables en una de las dos empresas en las que aplicará el plan. Por el contrario, CCOO y UGT entienden que solo tienen que estar presentes los sindicatos más representativos de la actividad principal de la empresa y que dicha actividad es la regulada por el convenio de enseñanza no reglada. Pues bien, entiende la AN que, teniendo en cuenta los datos referidos, y partiendo de un dato no cuestionado por las partes: la actividad principal de la empresa encaja dentro del convenio colectivo de educación no reglada, en cuyo sector UGT y CCOO son sindicatos más representativos, y agrupan a la mayoría de los trabajadores de las empresas afectadas.

La exclusión de USO es una lógica consecuencia de la ordenación reglamentaria de la composición negociadora de los planes de igualdad, ya que es la única opción que cumple con el mandato de asegurar la proporcionalidad sindical; es más, “si no se hiciera así, un sindicato, que negoció un convenio cuya actividad de la empresa es marginal y aplicable a cinco trabajadores, tendría presencia en la Comisión negociadora del plan de igualdad y quebraría radicalmente la proporcionalidad predicada por dicho precepto, que es precisamente lo que no puede admitirse“. Esta doctrina judicial es muy interesante, toda vez que empieza a despejar las múltiples dudas que genera la composición de la comisión negociadora del plan de igualdad en empresas que no cuenten con RLT.