1.- CONSIDERACIONES GENERALES

El TS aplica la jurisprudencia del TJUE y el resultado es que las guardias domiciliarias, que obviamente se retribuyen, no necesariamente computan como tiempo de trabajo. Pero la decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) de 19.05.2021 declara, al hilo del art. 2.1 de la Carta Social Europea (CSE), que el tiempo de guardia en el domicilio es tiempo de trabajo. En este contexto, la sentencia del juzgado de lo social núm. 2 de Guadalajara 28.01.2022 (autos 455/2020) establece que estas guardias son tiempo de trabajo “conforme a las jurídicamente vinculantes CSE y la doctrina del CEDS que fija su interpretación auténtica”.

2.- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y ESTÁNDAR DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL MÁS FAVORABLE

El control de convencionalidad del juzgado de Guadalajara no es adecuado porque el art. 2.1 CSE no es directamente aplicable -el precepto compromete a los Estados a dotar de contenido al derecho a disfrutar de una “duración razonable” del trabajo-. De acuerdo con el art. 30.1 in fine de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LTAI), la CSE es un tratado que no es self executing. Además, ni el CEDS es un órgano jurisdiccional (GARCÍA-PERROTE), ni sus decisiones de fondo ni sus conclusiones conforman jurisprudencia a efectos del art. 219.2 LRJS (en contra, JIMENA QUESADA).

La doctrina (VILA TIERNO) que ha analizado la sentencia guadalajareña entiende que el TS debería rectificar su jurisprudencia sobre estas guardias siguiendo a la STS 28.03.2022 (rec. 471/2020). Ciertamente, la STS 28.03.2022 maneja la CSE -art. 4.4- para reconocer indemnización por omisión del preaviso del despido objetivo en un caso de rescisión de un contrato de apoyo a emprendedores durante el periodo de prueba. Sin embargo, según el TS, cuando el art. 4.4 CSE manda a los Estados que se comprometan a reconocer un plazo “razonable” de preaviso, la CSE utiliza un concepto jurídico indeterminado que hace que no sea posible reconocer, solo con base en esa norma, derecho a indemnización por omisión del preaviso. El TS dijo que el art. 4.4 CSE “concuerda mal con un desistimiento empresarial que carece de plazo de preaviso”. Así que la STS 28.03.2022 utiliza el art. 4.4 CSE en el marco del art. 10.2 CE; ello le permitió afirmar que dicha norma internacional podía funcionar como “resorte interpretativo auxiliar”, o “relevante apoyo de la conclusión”. Pero la conclusión la alcanzó el TS aplicando nuestra legislación interna -“La analogía del cese examinado con el despido objetivo, el principio de la buena fe contractual y la ajenidad inherente a la relación laboral inclinan a aplicar al caso el plazo de preaviso del artículo 53.1.c ET”-. Lo cual es diferente de lo que hace el juzgado de Guadalajara, que es sustituir nuestra legislación por el art. 2.1 CSE.

El diseño judicial de soluciones no previstas legalmente supone distanciarse del imperio de la ley -art. 117.1 CE- y puede tener un alto coste en términos de seguridad jurídica (GOERLICH). La operación ha de enfocarse, con el faro del art. 9.3 CE, atendiendo a que la función jurisdiccional es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado –art. 117.2 CE-. La STS 02.03.2023 (rec. 3972/2020) acaba de ser muy clara, considerando que el progenitor de una familia monoparental no tiene derecho a la prestación por nacimiento de hijo que le hubiera correspondido al otro porque esta prestación no está prevista en la ley y porque reconocerla judicialmente “dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y Tribunales”.

3.- LA CSE Y LA DIRECTIVA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO

Según la sentencia guadalajareña, su aplicación del art. 2.1 CSE constituye un estándar de protección más favorable porque la Directiva comunitaria sobre tiempo de trabajo es una norma mínima. Pero la Directiva se configura como mínima para los Estados de la Unión Europea, no del Consejo de Europa. De hecho, la CSE sirve como fuente de inspiración de toda la política social comunitaria -art. 151 TFUE-. En este sentido, la doctrina del CEDS responde a la resolución de reclamaciones colectivas contra Francia al hilo de su figura legal de las astreintes, o guardias de disponibilidad. Dicha doctrina no responde a resoluciones de problemas individuales concretos porque ante este órgano no caben reclamaciones individuales. Teniendo en cuenta todo esto, el cotejo de los pronunciamientos del TJUE y del CEDS puede tener la lectura de que la relación entre el art. 2.1 CSE y la Directiva no puede plantearse en términos de favorabilidad porque entre ambos textos existe sintonía.

Según el CESD, la astreinte domiciliaria no es tiempo de trabajo, pero tampoco descanso en el sentido del art. 2 CSE -decisión de fondo de 23.06.2010-; el problema es que esta norma no define este término. Lo que estima el CEDS es que “la ausencia de trabajo efectivo, determinada a posteriori por un período de tiempo que el trabajador a priori no tenía a su disposición, no puede constituir un criterio adecuado para considerar dicho período como un período de descanso” -decisión de fondo de 12.10.2004-, y que las guardias domiciliarias no pueden asimilarse “sin limitación” a tiempos de descanso, “excepto en el contexto de profesiones específicas o en circunstancias especiales y de acuerdo con los mecanismos apropiados”, concluyendo que “la asimilación de un período de guardia a un período de descanso, en su totalidad, constituye siempre una violación del derecho a un horario de trabajo razonable” -decisión de fondo de 19.05.2021-.

El CEDS se opone a que, con carácter general, exista una asimilación total de la guardia domiciliaria a tiempo de descanso. Asimilación total que, según el CEDS, sí podría darse en profesiones específicas. Y la jurisprudencia del TJUE muestra que la problemática de estas guardias se viene planteando con ocasión, en particular, de las profesiones vinculadas a la sanidad y a la extinción de incendios (LOUSADA). Ámbitos específicos de actividad que involucran bienes jurídicos dignos de protección como poco tan importantes como el derecho al descanso; no en vano, el derecho fundamental de huelga puede ceder en las huelgas en esos dos servicios esenciales.

La legislación francesa de las astreintes encarga a la negociación colectiva que delimite su régimen y, en su defecto, atribuye al empresario esta facultad. El carácter de generalidad de esta regulación hace que el CEDS razone en un plano de generalidad. Así que, en el contexto legal francés de un régimen de guardias domiciliarias que, en ausencia de convenio, puede ser dispuesto por la empresa en cualquier ámbito de actividad, se entiende que el CEDS diga que este régimen “indiscutiblemente impide al trabajador dedicarse a actividades de su libre elección” -decisión de 19.05.2021-. Este estándar de protección del CEDS puede verse como un estándar genéticamente genérico susceptible de compaginarse con el estándar más específico del TJUE, quien pondera todas las circunstancias concurrentes para comprobar si las limitaciones que existen durante la guardia domiciliaria privan, o no, a los trabajadores de la posibilidad de dedicarse a sus intereses -sentencias asuntos C-518/15, C-344/19, C-580/19, C-107/19 y C-214/20-.

En su última decisión, el CEDS insiste en que no es posible asimilar, “en conjunto”, la guardia domiciliaria a tiempo de descanso. Con ello da a entender que cabría una asimilación parcial. De hecho, el CEDS queda a la espera de que el gobierno francés proporcione información sobre las “soluciones innovadoras” que está buscando a partir del “sistema de equivalencias” -p. e. 9 horas de guardia equivalen a 3 de trabajo- que ya se aplica en el país galo en algunos sectores. Así que, con esta reflexión, el CEDS abre una vía para interpretar que el art. 2.1 CSE no implica necesariamente que las guardias domiciliarias son tiempo de trabajo en su totalidad.

4.- VALORACIÓN

De aceptar que el control de convencionalidad del juzgado de Guadalajara encaja en la LTAI, para poder llevarlo a cabo habría que valorar que, en España, esta obligación de disponibilidad no puede imponerla unilateralmente la empresa –STS 22.12.2022 (rec. 127/2020)-. Y si la ley, el convenio colectivo o el pacto individual establecen esta obligación, el estándar de la mayor favorabilidad del art. 2.1 CSE tiene que filtrarse a través del conjunto de circunstancias que rodean su establecimiento, especialmente, según el TJUE -sentencias asuntos C-580/19 y C-344/19-, aspectos como el plazo para acudir en caso de llamada, la frecuencia de las llamadas o la duración de la actividad que, en su caso, se realiza. Por otra parte, hay profesiones específicas donde las guardias domiciliarias son necesarias para garantizar una adecuada prestación del servicio y en cuyo marco, según el CEDS, cabría una asimilación total a descansos.

Parte de nuestra última jurisprudencia versa sobre las profesiones relativas a la extinción de incendios –SSTS 13.09.2022 y 02.12.2020 (recs. 141/2020 y 28/2019)- y escolta de seguridad –STS 06.04.2022 (rec. 85/2020)-, donde las guardias domiciliarias son obligatorias ex convenio colectivo. Otros supuestos no versan sobre profesiones específicas –STS 18.06.2020 (rec. 242/2018)-, y aquí el TS atiende a que las guardias son voluntarias. En todos los casos, el TS concluye que esas guardias domiciliarias no computan como jornada porque la disponibilidad que implican, atendidas las circunstancias concurrentes, hace que los trabajadores puedan dedicarse a sus actividades sociales, personales o de ocio. Por eso este estándar de protección del TS no es, a mi juicio, menos favorable que el del CEDS.