ETTs, reducción de la temporalidad y fijos discontinuos. Cuando se cierra una puerta, siempre se abre una ventana…. ¿O no?

ETTs, reducción de la temporalidad y fijos discontinuos. Cuando se cierra una puerta, siempre se abre una ventana…. ¿O no?

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A estas alturas del año es ya innecesario -máxime en este foro, frecuentado por laboralistas bien informados- volver a señalar que uno de los objetivos principales de la reforma laboral, articulada a través del RDL 32/2002, de 28 de diciembre, ha sido el de reducir de forma drástica la temporalidad que caracteriza desde hace décadas a nuestro mercado de trabajo. Y los datos de contratación de estos últimos meses confirman, como ya se ha señalado desde este blog, que ese objetivo se está cumpliendo satisfactoriamente.

El incremento de la contratación indefinida es, sin duda, una buena noticia. Pero quizás no lo sea tanto para aquellas entidades cuyo objeto social es, precisamente, la gestión del trabajo temporal. En este aspecto, el impacto de la reforma del mercado de trabajo es, para las ETTs, de largo alcance. La supresión del contrato de obra o servicio y la delimitación precisa y restrictiva del objeto de los contratos temporales por circunstancias de la producción ha reducido drásticamente las posibilidades de contratación temporal por las empresas usuarias y, con ello, las oportunidades de negocio de las ETTs.

Bien es cierto que, conforme al dicho, cuando se cierra una puerta siempre se abre una ventana. Y así podría parecer que ha ocurrido en este caso puesto que, a la vez que se limitaban las posibilidades de contratación temporal, se habilitaba a las ETTs para celebrar contratos de trabajo fijos discontinuos (art. 16.1 ET).

Con esta expresa habilitación legal se corrige la interpretación que el Tribunal Supremo realizó en su sentencia de 30 de julio de 2020. Allí se negó la posibilidad de que las ETTs celebraran contratos de trabajo fijos discontinuos con trabajadores para ser cedidos a empresas usuarias sobre la base de dos argumentos. El primero remitía a la apreciación de que la necesidad de mano de obra en la empresa principal que puede cubrirse mediante el recurso a ETTs es exclusivamente de carácter temporal, de modo que si se trata de una necesidad fija discontinua deberá cubrirse mediante la contratación directa por la empresa usuaria. El segundo tenía que ver con la calificación de la actividad que realizan las ETTs, afirmando el Tribunal que el hecho de poner a sus trabajadores sucesivamente a disposición de las empresas clientes no determina que estemos en presencia de actividades de carácter dijo discontinuo.

Sin embargo, es fácil advertir que la rectificación de esta doctrina del Tribunal Supremo es solo parcial y que por tanto la ventana, más que abierta, ha quedado solo entornada. En efecto, el art. 16.1 ET habilita a las ETTs para celebrar contratos fijos discontinuos, pero han de hacerlo en los términos previstos en el segundo párrafo del art. 10.3 LETT. Y este precepto, en la redacción dada por el RDL 32/2021, solo señala que se podrán concertar para dar cobertura a los “contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores”.

De este modo, aunque durante la negociación de la reforma laboral llegó a estar sobre la mesa la posibilidad de que las ETTs gestionaran, mediante los contratos de puesta a disposición, las necesidades fijas discontinuas de las empresas usuarias, esta posibilidad acabó descartándose. Es una opción que encuentra perfecto encaje en la normativa europea (Directiva 2008/104/CE, de 19 de noviembre, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal), como recientemente ha recordado el TJUE al señalar que el objetivo del legislador de la Unión no era “limitar el recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal autorizando únicamente que el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal ocupara un puesto de trabajo que tuviera carácter temporal” (STJUE de 17 de marzo de 2022, Asunto C 232/20, Daimler AG), pero que nuestro legislador, al menos de momento, ha preferido no incorporar.

La apertura a los contratos fijos discontinuos solo supone, por tanto, la posibilidad de que las ETTs puedan cubrir con un mismo trabajador contratos de puesta a disposición vinculados, siempre, a necesidades temporales de diversas empresas usuarias. Una posibilidad de alcance mucho más limitado del que inicialmente pudiera pensarse y que supone, en la práctica, alterar significativamente el concepto clásico de estacionalidad o intermitencia de la actividad prestada que hasta ahora caracterizaba a esta modalidad contractual. Basta advertir que, en el marco de las ETTs, lo único que tiene carácter intermitente o estacional es la prestación de servicios por el trabajador fijo discontinuo, pero no el trabajo o la actividad que este desarrolla.

En cualquier caso, la opción por el contrato fijo discontinuo ofrece, tanto a la ETT como a los propios trabajadores, interesantes ventajas. Desde la perspectiva de las empresas, el recurso a la contratación de fijos discontinuos permite una gestión estratégica de los recursos humanos -garantizando la disponibilidad de los trabajadores ante cada necesidad de la propia ETT e incentivando la inversión en formación- a la vez que aporta flexibilidad y ahorro de costes. En este sentido, la finalización de cada puesta a disposición no lleva aparejada la indemnización al trabajador por la finalización del contrato temporal y permite eludir el sobrecoste en cotización que se aplica a los contratos temporales de corta duración (art. 151 LGSS) y la mayor cotización por desempleo que caracteriza a los contratos temporales (art. 31 Orden PCM/244/2022, de 30 de marzo).

Para los trabajadores, la vinculación con la ETT mediante un contrato fijo discontinuo aporta seguridad y certeza en la reanudación de su prestación de servicios, que, de ser una mera expectativa, se convierte en el derecho a ser llamado cuando corresponda conforme a los criterios de llamamiento que operen en cada caso. Con ello el trabajador gana también antigüedad, acumulable a todos los efectos, aunque a cambio pierda libertad pues su negativa a atender una nueva llamada para ser puesto a disposición podría entenderse como un incumplimiento o como una baja voluntaria.

Pero, precisamente por las posibilidades que ofrece la figura del fijo discontinuo en el marco de las ETTs y por la novedad que supone su utilización, hay muchos aspectos de este contrato que requieren análisis y respuestas específicas, como ya se ha apuntado desde este mismo blog.

La intervención de la negociación colectiva en este ámbito es imprescindible para adaptar el funcionamiento del contrato fijo discontinuo en el marco de las ETTs. Por una parte, porque el empleo de fijos discontinuos requiere la incorporación de reglas sobre llamamiento -inexistentes hasta el momento en el marco de la negociación colectiva de las ETTs-. Aunque en suplicación se ha admitido que la inexistencia de previsión expresa en el convenio aplicable no exime a la empresa de estar sujeta al deber de llamamiento (STSJ Cataluña 6-10-2021, Rº 3289/21), lo cierto es que el legislador ha situado en la órbita de la autonomía colectiva la fijación de los criterios de llamamiento para garantizar que esa llamada se haga conforme a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados (STS 23 de noviembre de 2016). Por otra, porque el modelo de negocio de este tipo de empresas, fuertemente condicionado por las exigencias y requerimientos de los clientes, puede hacer recomendable incorporar algunas especialidades en la regulación de esta modalidad contractual: desde la posibilidad de que la prestación por el trabajador fijo discontinuo se haga a tiempo parcial si así lo requiere la empresa usuaria –posibilidad ahora mismo limitada por el RDL 32/2021, salvo acuerdo sectorial–, hasta la fijación de criterios de llamamiento que, respetando la objetividad que exige el Estatuto de los Trabajadores (art. 16.3), atiendan o tomen en cuenta las preferencias de las empresas clientes y se fijen por categorías de trabajadores, vinculadas al sector y tipo de actividad que desarrollan.

Junto a ello, resulta imprescindible dotar de una adecuada protección a los trabajadores fijos discontinuos de las ETTs. Precisamente la ausencia de estacionalidad o reiteración de su prestación de servicios conforme a criterios previsibles puede determinar que este colectivo quede sometido a una gran incertidumbre no solo en cuanto a los posibles llamamientos sino también en cuanto a la existencia y duración de los periodos de actividad. Por no mencionar la necesidad de regular los supuestos en que la negativa del trabajador a atender un llamamiento puede considerarse justificada.

Como en tantos otros ámbitos, el papel de la autonomía colectiva resulta imprescindible para asegurar que la contratación fija discontinua constituya una oportunidad para trabajadores y ETTs, en términos de estabilidad en el empleo y de flexibilidad en la gestión. La conjugación adecuada de los intereses y derechos implicados favorecerá el éxito de una opción que, bien mirado, permitiría reconducir una parte de la temporalidad a la contratación indefinida gestionada por las ETTs.

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