Con motivo de mi participación en el IV Congreso Nacional de Abogados de Víctimas y Responsabilidad Civil (agradezco al Presidente de ANAVA, Manuel Castellanos su amable invitación) con una ponencia sobre la “Indemnización por vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral”, he tenido oportunidad de volver a reflexionar sobre una materia que, como la referida se encuentra en permanente expansión.

Muestra de ello es la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2022, condenando a una agencia de viajes al pago de 60.000 euros a uno de sus empleados como compensación por daño moral en el caso de un despido nulo. Con la misma alcanza singulares perfiles una cuestión objeto de permanente debate: ¿Hasta dónde llega el prudente arbitrio del juzgador a la hora de precisar el alcance de los daños no patrimoniales cuando se vulnera un derecho fundamental? Un pronunciamiento que se sitúa en la línea de otros anteriores y también recientes, en concreto las SSTS de 23 de febrero de 2022 y de 9 de marzo de 2022, pero que, como decimos, abre nuevas y no tan nuevas vías de análisis.

Parte la sentencia de una idea clásica en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo: los “daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización” por ello, en la indemnización de estos daños se abre “la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación”. De modo que, como expresara la citada STS de 23 de febrero de 2022, es perfectamente adecuada la actuación del trabajador que se limita a solicitar una determinada cifra en concepto de indemnización por daños morales con remisión a la LISOS al no ser ”necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados”.

El Tribunal Supremo se reafirma, igualmente, en la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (“LISOS”) a la hora de cuantificar las indemnizaciones procedentes, si bien como se precisa  “no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental”. De esta forma, se añade, “la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente”. Es esta una solución que, no por consolidada, resulta menos arriesgada. La sustitución y la tentación del automatismo acaban provocando una deriva peligrosa, que se advierte en la tendencia a recurrir a la hora de fijar la reparación a la escala de las multas que la LISOS prevé para las correspondientes infracciones administrativas, con lo que, como agudamente puso de manifiesto Aurelio Desdentado, se confunde la función de reparación con la función represiva, abriendo la puerta de las indemnizaciones punitivas en concurrencia con el régimen de sanciones penales y administrativas, con el consiguiente riesgo de infracción del principio “non bis in idem”, si el infractor ha sido ya sancionado con la misma multa que ahora se toma como elemento decisivo de cálculo de la indemnización. Un efecto que, como hemos visto en algún caso, puede terminar por transformar la lógica del juez en la de Inspector de Trabajo.

Dejando de lado el referido riesgo, el Tribunal Supremo profundiza en el alma dual reparador y preventivo en el que se mueven estas indemnizaciones. Sobre esta base afirma que “en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía”. Sobre esta base la doctrina que ahora se inaugura viene a establecer criterios moduladores que parecen encontrar un cierto juego de espejos con lo establecido en el art. 39 LISOS, a la vez que viene a introducir criterios de personalización de las indemnizaciones que deberemos seguir con atención si miramos de reojo el lento pero progresivo debilitamiento del sistema de indemnizaciones tasadas. Así entre los criterios a tener en cuenta a la hora de calcular dicha compensación el Tribunal recomienda tomar consideración “la antigüedad del trabajador, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, las consecuencias que se provoquen en la situación personal del trabajador o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido deben ser tenidos en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización”.

Se abre, en este punto, un nuevo frente de duda en relación con el alcance y contenido de esa indemnización con funciones preventivas. La cuestión se proyecta sobre el tradicional debate sobre la admisibilidad en nuestro derecho del sistema de daños punitivos que parecía haber quedado zanjado tras la STJUE 17 de diciembre 2015 (C 407-14), Arjona Camacho que rechazó autorizar al juez social, sin norma nacional específica, para acudir a la técnica de los daños punitivos. Aunque algunos pronunciamientos en suplicación parecen confirmar esta línea, como por ejemplo, la STSJ Castilla La Mancha 21 de diciembre de 2017, en la que se afirmaba que no cabe una “indemnización preventiva” adicional, en consonancia con la Sentencia del TJUE de 17 de diciembre 2015, que establece que en el derecho social español no existen indemnizaciones punitivas con carácter general”, lo cierto es que otros admiten un incremento indemnizatorio (“indemnización preventiva adicional”) vinculado a dichos fines como la STSJ del País Vasco de 17 de julio de 2018 y ello con el objetivo de “evitar futuras prácticas de acoso moral”. Más contundente es la reciente STSJ Andalucía, Sevilla, 19 de mayo de 2022, que directamente afirma: “la finalidad de la condena indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales prevista en el art. 183 LJS es doble, una resarcitoria y otra compensatoria, la cuantía debería ser de tal entidad que sea disuasoria de futuras conductas pues no hay que olvidar que las indemnización por daños y perjuicios ex art. 183 LJS son unos daños punitivos o “punitive damage” (…)”. Se abre, pues, un nuevo territorio de controversia.

En lo que a su cuantificación se refiere,el Tribunal Supremo opta, tal y como hizo en los pronunciamientos citados al inicio de estas líneas, “por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado”. La economía y eficacia procesal se imponen a la lógica de la retroacción de actuaciones al juez de instancia.

El resultado es que el alto tribunal estima adecuada la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales, lo que como la propia sentencia reconoce “supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS”, todo ello  “teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental”. El fallo, además, condena en costas a la agencia de viajes en la cuantía de 1.500 euros. El resultado ha llamado la atención por la cantidad alcanzada en relación con sus inmediatos precedentes cuyas indemnizaciones se fijaron en 6.251 euros (si bien las indemnizaciones solicitadas eran notablemente inferiores 15.525 euros y 25.000 euros a las del pronunciamiento al que nos venimos refiriendo en el que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual) y por el hecho de venir a dotar de carta de naturaleza a la función preventiva de estas indemnizaciones. Un camino que, como el de las buenas intenciones, puede encontrar angostos senderos.