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Entre las novedades que en materia de contrataci贸n introduce el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, ha destacado especialmente la ampliaci贸n de los supuestos en los que se admite el recurso al contrato fijo-discontinuo. Y es que, tanto las empresas contratistas como las ETT podr谩n utilizar esta modalidad de contrataci贸n en su actividad ordinaria. Una actividad que nada tiene que ver con la tradicional necesidad de mano de obra c铆clica y reiterada en el tiempo, con o sin fecha cierta de inicio, que ha caracterizado y dotado hasta ahora de cierta autonom铆a al contrato fijo-discontinuo.

En este post vamos a analizar concretamente el alcance del 煤ltimo p谩rrafo del nuevo art. 16.1 ET que permite a las ETT la utilizaci贸n del contrato fijo-discontinuo para la cobertura de las cesiones de mano de obra que constituyen su actividad ordinaria y permanente. Digo que permite porque es la nueva norma legal la que ha abierto esta puerta, dado que, no era posible para las ETT el recurso al contrato fijo-discontinuo porque la STS de 30 de julio de 2020 concluy贸 literalmente: 鈥淣o hay, por el contrario, previsi贸n alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo. Tal ausencia de regulaci贸n obedece a que no cabe este tipo de contrataci贸n por parte de una ETT鈥.

Con ello, se negaba, por una parte, que las empresas usuarias -dada la causalidad temporal del CPD-, pudiesen recurrir a una ETT para la cobertura de necesidades fijas de mano de obra, sean discontinuas o no. Por otra parte, tambi茅n dec铆a la sentencia que tampoco era posible calificar de actividad fija-discontinua la llevada a cabo por la ETT, ya que esta actividad consistente en la puesta a disposici贸n de trabajadores a la empresa usuaria para la realizaci贸n de tareas de car谩cter temporal no estaba dotada de la homogeneidad exigida en el trabajo fijo-discontinuo porque depend铆a del tipo de actividad que demandase en cada caso la empresa usuaria. La sentencia contaba con un Voto Particular que coincid铆a con la primera conclusi贸n pero discrepaba de la segunda -se consideraba que era posible que la ETT pudiera tener una cartera de empresas clientes que, por su tipo de negocio, tuviesen necesidad de mano de obra temporal en determinados periodos del a帽o, lo que supon铆a una mayor actividad de la propia ETT en esos mismos periodos, 鈥渄e manera regular y homog茅nea, todos los a帽os, en similares fechas, y en coincidencia con el inicio y desarrollo de la temporada de las empresas usuarias鈥-.

Pues bien, superando en parte esta doctrina jurisprudencial, el nuevo art. 16.1 ET ha admitido el recurso de las ETT al contrato fijo-discontinuo para conformar su plantilla de personas trabajadoras en misi贸n. Y lo ha hecho a trav茅s de la modificaci贸n del r茅gimen jur铆dico de la contrataci贸n previsto en el art. 10.3 LETT (DF 1陋 RDL 23/2021).

De la nueva dicci贸n literal de este precepto cabe deducir que la 煤nica posibilidad que se abre a la contrataci贸n fija-discontinua en las ETT es la relativa al v铆nculo laboral que une a esta con la persona contratada para ser cedida, asumiendo que la peculiaridad de la actividad que desempe帽an debe permitir el recurso a esta tambi茅n peculiar forma de contrato fijo. As铆 pues, teniendo en cuenta la regulaci贸n en materia de contrataci贸n de la LETT podemos considerar que la ETT podr谩 acogerse a tres opciones de contrataci贸n para los trabajadores que ser谩n cedidos(art. 10 LETT): temporal en caso de contratos formativos o en funci贸n de la duraci贸n del contrato de puesta a disposici贸n de acuerdo con la nueva regulaci贸n del art. 15 ET (art铆culo Tres RDL 32/2021); fijos-discontinuos; e, indefinidos ordinarios.

En relaci贸n con la figura del fijo-discontinuo en el 谩mbito de las ETT hay que puntualizar, en primer lugar, que no se ha abierto la v铆a del recurso a las ETT por parte de las empresas usuarias para cubrir puestos de trabajo no temporales. Por lo tanto, las necesidades de la usuaria de tipo fijo-discontinuo (estacionales, de temporada o intermitentes determinadas o indeterminadas) no podr谩n cubrirse a trav茅s de puestas a disposici贸n. Si as铆 fuera, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, estar铆amos ante un supuesto de cesi贸n ilegal en los t茅rminos que contempla el art. 43 ET y que sanciona como infracci贸n muy grave el art. 8.2.c LISOS. De este modo, las consecuencias contractuales de la cesi贸n ilegal previstas en el art. 43.4 ET en el caso de que la persona cedida ya sea fija-discontinua de la ETT, implicar谩n su derecho a adquirir la condici贸n de fija ordinaria a su elecci贸n en esta o en la empresa usuaria.

En segundo lugar, el art. 10.3 LETT tampoco exige que la ETT deba acreditar el car谩cter fijo-discontinuo que para ella misma tiene la cobertura de las necesidades temporales de la empresa usuaria. La opci贸n por el modelo fijo-discontinuo no viene condicionada legalmente por la exigencia de que la ETT pruebe que realmente tiene una necesidad productiva de naturaleza fija-discontinua que le permite la utilizaci贸n de esta modalidad contractual.

As铆 pues, el RDL 32/2021, abre la puerta a una verdadera opci贸n de la ETT para escoger el modelo de v铆nculo con sus trabajadores contratados para ser cedidos. La 煤nica limitaci贸n legal aplicable es la que ya ven铆a prevista en la LETT en relaci贸n con la vinculaci贸n en temporalidad y causalidad entre el contrato de puesta a disposici贸n y el contrato de trabajo por duraci贸n determinada. Respecto del v铆nculo fijo, la decisi贸n entre su car谩cter continuo o discontinuo queda en manos de la ETT. Y, como puede suponerse, es probable que no sea la primera la opci贸n inicial, ya que la ETT, con el modelo fijo-discontinuo tiene la importante ventaja de que los periodos entre misiones sean considerados de inactividad y, por tanto, no tendr谩 la obligaci贸n de garantizar los derechos retributivos durante los mismos -ni se abonar谩 obviamente la indemnizaci贸n de fin de contrato (art. 11 LETT)-. En consecuencia, lo que parece que ocurrir谩 es que la ETT, en su caso, asumir谩 a los trabajadores indefinidos ordinarios cuando la conversi贸n sea consecuencia del incumplimiento de la normativa.

En tercer lugar, si la ETT recurre a la contrataci贸n fija-discontinua respecto de las personas contratadas para ser cedidas, el per铆odo de inactividad se va a identificar con el plazo de espera entre las diferentes cesiones. Sin embargo, no se impone legalmente en el caso de las ETT, un l铆mite m谩ximo a la duraci贸n de esos periodos de inactividad, en defecto de convenio, tal y como s铆 se ha hecho con las contratas. Esta diferencia de regulaci贸n quiz谩 puede tener justificaci贸n porque en el caso de las ETT lo cierto es que resulta mucho m谩s intensa la rotaci贸n de personal y el n煤mero de misiones diferentes y m谩s cortas a cubrir. En todo caso, es evidente que, aunque no se diga expresamente en el nuevo art. 16 ET, tambi茅n la ETT podr谩 recurrir a los mecanismos coyunturales o definitivos de ajuste de empleo cuando se den las circunstancias legalmente previstas para ello y pueda acreditar la concurrencia de las causas empresariales en uno u otro supuesto. En todo caso, en el 谩mbito de las ETT, dada la especial exigencia de formaci贸n que deben asumir, los per铆odos de inactividad de los fijos-discontinuos deber谩n destinarse al cumplimiento de la misma.

Lo que s铆 ha venido a especificar el nuevo art. 10.3 LETT es que las referencias que en el art. 16.5 ET se hacen al convenio colectivo sectorial o de empresa deben entenderse hechas al sector de las ETT o, en su caso, al convenio de empresa de la ETT de que se trate. As铆, el marco convencional de las ETT va a ser determinante para la regulaci贸n del llamamiento en este nuevo contrato fijo-discontinuo para la cesi贸n de mano de obra. De un lado, en el 谩mbito empresarial, v铆a convenio o v铆a acuerdo de empresa, cada ETT deber谩 establecer los criterios objetivos y formales del llamamiento, trasladando a la RLPT el calendario anual o semestral de previsiones. No obstante, la regulaci贸n del llamamiento en el marco de las ETT ser谩 mucho m谩s compleja porque su actividad no se concentra por lo general en determinados sectores, empresas o actividades y porque su plantilla de fijos-discontinuos ser谩 muy heterog茅nea. De otro lado, en el 谩mbito sectorial, el convenio colectivo podr谩 establecer, entre otras cosas, una bolsa de empleo cuya configuraci贸n resultar谩 tambi茅n compleja; y, en todo caso, creo que deber铆a regular en este 谩mbito la posibilidad de celebraci贸n de contratos a tiempo parcial, lo que abrir铆a un importante espacio de flexibilidad en el sector de la cesi贸n de mano de obra.

En fin, es cierto que para las ETT se ha ampliado el cat谩logo contractual permitiendo el recurso al modelo fijo-discontinuo. Pero, a la espera del necesario reglamento de desarrollo, todav铆a se plantean muchas dudas a la hora de trasladarlo a la pr谩ctica. Y es que no hay que olvidar que nos movemos en un sector muy espec铆fico de actividad cuyo activo principal es la mano de obra y en el que la planificaci贸n y dise帽o de los v铆nculos de contrataci贸n resulta determinante para delimitar la legalidad de la propia actividad empresarial.

9 comentarios en 芦La incidencia de la reforma laboral en el 谩mbito de las ETT禄

  1. Las ett tienen que desaparecer …dejar de existir. , por ser su unica funcion la misma que los buitres carro帽eros . las empresas son las unicas que tienen que buscar personal y respetar las leyes . la esclavitud es el pilar de las ett y la dejacion de responsabilidades y explotacion de la empresa y empresario y todo con el consentimiento de un gobierno sea del color que sea que es una ladilla para el pais que somos nosotros y no ningun club de alterne para momias esclavistas.

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  2. Hay una duda que tengo: las ett pueden o no pueden hacer contratos de duracion determinada, por un aumento imprevisible de la carga de trabajo en una empresa usuaria? No acaba de quedarme claro…

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  3. 驴Puede una ETT contratar trabajadores fijos discontinuos? Y estos… 驴pueden solicitar prestaci贸n por desempleo una vez la empresa usuaria prescinda de ellos??

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    • La ETT se encargara de buscate otro trabajo que encaje con tu perfil y si no te interesa por x razones( lejania,salario,, lo q sea)tendr谩s que firmar una baja voluntaria,la cual te impedir谩 percibir tu prestaci贸n por desempleo.Es lo que quieren con esta reforma ,poner complicado percibir la prestaci贸n por desempleo ,

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  4. A ver si me ha quedado claro.
    Si ahora las ETT son las que hacen los contratos fijos discontinuos, la empresa usuaria en cualquier momento puede, como antes, prescindir de ellos cuando les parezca oportuno, 驴no?
    No solo eso, sino que adem谩s el periodo m谩ximo de inactividad que ten铆an antes los contratos fijos discontinuos hechos por las empresas, ahora no existe si es la ETT la que hace el contrato.
    Por lo que una empresa puede perfectamente ir rotando y tirando de la plantilla de fijos discontinuos que tengan las ETT durante d茅cadas sin necesidad de tener que hacer ni un solo contrato. Ni temporal, ni fijo, ni nada. Pagan a la ETT para que les manden trabajadores durante x meses y a volar.
    Que me explique alguien qu茅 tiene esto de fijo.

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  5. Es total y lamentable esta situaci贸n.
    Los fijos discontinuos de ETTs nos encontramos en un vac铆o en el mundo laboral que raya la indecencia. Cuando terminamos la puesta a disposici贸n de la empresa usuaria, la ETT nos da la patada (baja en Seg. Social) y ap谩帽atelas c贸mo puedas sin un euro de indemnizaci贸n.
    Si no tienes derecho a desempleo pues te jodes. Y mientras tanto estas atado a una puta ETT (que ha dejado de cotizar por ti), pero que te obliga a estar a su entera disposici贸n cuando le plazca (no hay calendarios, ni representantes, ni formaci贸n entre periodos, ni derechos a plazas fijas, ni nada de nada DE NADAAAA).
    Desde el primer d铆a SE PIERDE DINERO con respecto a un contrato temporal y hasta el 煤ltimo ves c贸mo tambi茅n pierdes derechos con respecto a trabajadores “normales”. No tienes Vacaciones: el s贸lo hecho de proponerlo ya provoca carcajadas y regodeo en la ETT y empresa usuaria que piensa que s贸lo est谩s all铆 para tapar huecos en 茅pocas de trabajo (茅pocas de muchos meses, NADA DE ESTACIONAL).
    Ante 茅sto, vaya chollo, 驴no? las empresas har谩n siempre estos contratos para ahorrarse indemnizaciones, cotizaciones de trabajadores que no tiene contratados pero tiene OBLIGADOS y todo ello sin que el trabajador pueda decidir, ya que si no le interesa una puesta a disposici贸n a una empresa se considerar铆a BAJA VOLUNTARIA y p茅rdida a derecho a prestaci贸n. 驴Pero se puede ser m谩s subnormal en legislar en este puto pa铆s?

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    • a mi me acaban de hacer la misma jugarreta,lo he comentado ahora mismo,,,pero yo lo tengo totalmente claro…o me lo solucionan o pienso ser el peor empleado que se puedan hechar a la cara…prefiero que me tiren al paro a estar en estas condiciones….es una p. mierd@

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  6. tengo esta situaci贸n, entre en una empresa a trav茅s de ett en oct-20 y estuve 1 a帽o de contrato efectivo hasta nov-21 ,desp煤es de un plazo de 5 meses volv铆 a trabajar en la misma empresa a trav茅s de otra ett diferente, desde abr-22 hasta ahora oct-22 ,el tema es que con la nueva reforma laboral me ten铆an que haber hecho indefinido y la empresa usuaria ,es decir, donde trabajo f铆sicamente, me dice que me hace un contrato fijo-discontinuo a trav茅s de OTRA ett diferente, con unas condiciones peores…es decir, en un plazo de 2 a帽os e trabajado en la misma empresa y mismo cargo 1,5 a帽os y 2 ett`s diferentes y ahora pretenden que siga en una tercera ett con unas condiciones peores…he le铆do un poco sobre el tema y he le铆do que en este supuesto caso la empresa tendr铆a que haberme dado la opci贸n de contrato con ellos o con la ett ,cosa que no se hizo, y no se hasta que punto incluso seria constitutivo de delito de cesi贸n ilegal de trabajadores, dado que tendr铆a que haber sido la ultima ett la que me ofreciera el contrato fijo/discontinuo y no una tercera ett salida de la nada…me podr铆as decir simplemente si esto es as铆 como lo comento o es realmente legal?? gracias

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