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Entre las novedades que en materia de contratación introduce el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, ha destacado especialmente la ampliación de los supuestos en los que se admite el recurso al contrato fijo-discontinuo. Y es que, tanto las empresas contratistas como las ETT podrán utilizar esta modalidad de contratación en su actividad ordinaria. Una actividad que nada tiene que ver con la tradicional necesidad de mano de obra cíclica y reiterada en el tiempo, con o sin fecha cierta de inicio, que ha caracterizado y dotado hasta ahora de cierta autonomía al contrato fijo-discontinuo.

En este post vamos a analizar concretamente el alcance del último párrafo del nuevo art. 16.1 ET que permite a las ETT la utilización del contrato fijo-discontinuo para la cobertura de las cesiones de mano de obra que constituyen su actividad ordinaria y permanente. Digo que permite porque es la nueva norma legal la que ha abierto esta puerta, dado que, no era posible para las ETT el recurso al contrato fijo-discontinuo porque la STS de 30 de julio de 2020 concluyó literalmente: “No hay, por el contrario, previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo. Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT”.

Con ello, se negaba, por una parte, que las empresas usuarias -dada la causalidad temporal del CPD-, pudiesen recurrir a una ETT para la cobertura de necesidades fijas de mano de obra, sean discontinuas o no. Por otra parte, también decía la sentencia que tampoco era posible calificar de actividad fija-discontinua la llevada a cabo por la ETT, ya que esta actividad consistente en la puesta a disposición de trabajadores a la empresa usuaria para la realización de tareas de carácter temporal no estaba dotada de la homogeneidad exigida en el trabajo fijo-discontinuo porque dependía del tipo de actividad que demandase en cada caso la empresa usuaria. La sentencia contaba con un Voto Particular que coincidía con la primera conclusión pero discrepaba de la segunda -se consideraba que era posible que la ETT pudiera tener una cartera de empresas clientes que, por su tipo de negocio, tuviesen necesidad de mano de obra temporal en determinados periodos del año, lo que suponía una mayor actividad de la propia ETT en esos mismos periodos, “de manera regular y homogénea, todos los años, en similares fechas, y en coincidencia con el inicio y desarrollo de la temporada de las empresas usuarias”-.

Pues bien, superando en parte esta doctrina jurisprudencial, el nuevo art. 16.1 ET ha admitido el recurso de las ETT al contrato fijo-discontinuo para conformar su plantilla de personas trabajadoras en misión. Y lo ha hecho a través de la modificación del régimen jurídico de la contratación previsto en el art. 10.3 LETT (DF 1ª RDL 23/2021).

De la nueva dicción literal de este precepto cabe deducir que la única posibilidad que se abre a la contratación fija-discontinua en las ETT es la relativa al vínculo laboral que une a esta con la persona contratada para ser cedida, asumiendo que la peculiaridad de la actividad que desempeñan debe permitir el recurso a esta también peculiar forma de contrato fijo. Así pues, teniendo en cuenta la regulación en materia de contratación de la LETT podemos considerar que la ETT podrá acogerse a tres opciones de contratación para los trabajadores que serán cedidos(art. 10 LETT): temporal en caso de contratos formativos o en función de la duración del contrato de puesta a disposición de acuerdo con la nueva regulación del art. 15 ET (artículo Tres RDL 32/2021); fijos-discontinuos; e, indefinidos ordinarios.

En relación con la figura del fijo-discontinuo en el ámbito de las ETT hay que puntualizar, en primer lugar, que no se ha abierto la vía del recurso a las ETT por parte de las empresas usuarias para cubrir puestos de trabajo no temporales. Por lo tanto, las necesidades de la usuaria de tipo fijo-discontinuo (estacionales, de temporada o intermitentes determinadas o indeterminadas) no podrán cubrirse a través de puestas a disposición. Si así fuera, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, estaríamos ante un supuesto de cesión ilegal en los términos que contempla el art. 43 ET y que sanciona como infracción muy grave el art. 8.2.c LISOS. De este modo, las consecuencias contractuales de la cesión ilegal previstas en el art. 43.4 ET en el caso de que la persona cedida ya sea fija-discontinua de la ETT, implicarán su derecho a adquirir la condición de fija ordinaria a su elección en esta o en la empresa usuaria.

En segundo lugar, el art. 10.3 LETT tampoco exige que la ETT deba acreditar el carácter fijo-discontinuo que para ella misma tiene la cobertura de las necesidades temporales de la empresa usuaria. La opción por el modelo fijo-discontinuo no viene condicionada legalmente por la exigencia de que la ETT pruebe que realmente tiene una necesidad productiva de naturaleza fija-discontinua que le permite la utilización de esta modalidad contractual.

Así pues, el RDL 32/2021, abre la puerta a una verdadera opción de la ETT para escoger el modelo de vínculo con sus trabajadores contratados para ser cedidos. La única limitación legal aplicable es la que ya venía prevista en la LETT en relación con la vinculación en temporalidad y causalidad entre el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabajo por duración determinada. Respecto del vínculo fijo, la decisión entre su carácter continuo o discontinuo queda en manos de la ETT. Y, como puede suponerse, es probable que no sea la primera la opción inicial, ya que la ETT, con el modelo fijo-discontinuo tiene la importante ventaja de que los periodos entre misiones sean considerados de inactividad y, por tanto, no tendrá la obligación de garantizar los derechos retributivos durante los mismos -ni se abonará obviamente la indemnización de fin de contrato (art. 11 LETT)-. En consecuencia, lo que parece que ocurrirá es que la ETT, en su caso, asumirá a los trabajadores indefinidos ordinarios cuando la conversión sea consecuencia del incumplimiento de la normativa.

En tercer lugar, si la ETT recurre a la contratación fija-discontinua respecto de las personas contratadas para ser cedidas, el período de inactividad se va a identificar con el plazo de espera entre las diferentes cesiones. Sin embargo, no se impone legalmente en el caso de las ETT, un límite máximo a la duración de esos periodos de inactividad, en defecto de convenio, tal y como sí se ha hecho con las contratas. Esta diferencia de regulación quizá puede tener justificación porque en el caso de las ETT lo cierto es que resulta mucho más intensa la rotación de personal y el número de misiones diferentes y más cortas a cubrir. En todo caso, es evidente que, aunque no se diga expresamente en el nuevo art. 16 ET, también la ETT podrá recurrir a los mecanismos coyunturales o definitivos de ajuste de empleo cuando se den las circunstancias legalmente previstas para ello y pueda acreditar la concurrencia de las causas empresariales en uno u otro supuesto. En todo caso, en el ámbito de las ETT, dada la especial exigencia de formación que deben asumir, los períodos de inactividad de los fijos-discontinuos deberán destinarse al cumplimiento de la misma.

Lo que sí ha venido a especificar el nuevo art. 10.3 LETT es que las referencias que en el art. 16.5 ET se hacen al convenio colectivo sectorial o de empresa deben entenderse hechas al sector de las ETT o, en su caso, al convenio de empresa de la ETT de que se trate. Así, el marco convencional de las ETT va a ser determinante para la regulación del llamamiento en este nuevo contrato fijo-discontinuo para la cesión de mano de obra. De un lado, en el ámbito empresarial, vía convenio o vía acuerdo de empresa, cada ETT deberá establecer los criterios objetivos y formales del llamamiento, trasladando a la RLPT el calendario anual o semestral de previsiones. No obstante, la regulación del llamamiento en el marco de las ETT será mucho más compleja porque su actividad no se concentra por lo general en determinados sectores, empresas o actividades y porque su plantilla de fijos-discontinuos será muy heterogénea. De otro lado, en el ámbito sectorial, el convenio colectivo podrá establecer, entre otras cosas, una bolsa de empleo cuya configuración resultará también compleja; y, en todo caso, creo que debería regular en este ámbito la posibilidad de celebración de contratos a tiempo parcial, lo que abriría un importante espacio de flexibilidad en el sector de la cesión de mano de obra.

En fin, es cierto que para las ETT se ha ampliado el catálogo contractual permitiendo el recurso al modelo fijo-discontinuo. Pero, a la espera del necesario reglamento de desarrollo, todavía se plantean muchas dudas a la hora de trasladarlo a la práctica. Y es que no hay que olvidar que nos movemos en un sector muy específico de actividad cuyo activo principal es la mano de obra y en el que la planificación y diseño de los vínculos de contratación resulta determinante para delimitar la legalidad de la propia actividad empresarial.

4 comentarios en «La incidencia de la reforma laboral en el ámbito de las ETT»

  1. Las ett tienen que desaparecer …dejar de existir. , por ser su unica funcion la misma que los buitres carroñeros . las empresas son las unicas que tienen que buscar personal y respetar las leyes . la esclavitud es el pilar de las ett y la dejacion de responsabilidades y explotacion de la empresa y empresario y todo con el consentimiento de un gobierno sea del color que sea que es una ladilla para el pais que somos nosotros y no ningun club de alterne para momias esclavistas.

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  2. Hay una duda que tengo: las ett pueden o no pueden hacer contratos de duracion determinada, por un aumento imprevisible de la carga de trabajo en una empresa usuaria? No acaba de quedarme claro…

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  3. ¿Puede una ETT contratar trabajadores fijos discontinuos? Y estos… ¿pueden solicitar prestación por desempleo una vez la empresa usuaria prescinda de ellos??

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