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Entre las novedades que en materia de contrataci贸n introduce el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, ha destacado especialmente la ampliaci贸n de los supuestos en los que se admite el recurso al contrato fijo-discontinuo. Y es que, tanto las empresas contratistas como las ETT podr谩n utilizar esta modalidad de contrataci贸n en su actividad ordinaria. Una actividad que nada tiene que ver con la tradicional necesidad de mano de obra c铆clica y reiterada en el tiempo, con o sin fecha cierta de inicio, que ha caracterizado y dotado hasta ahora de cierta autonom铆a al contrato fijo-discontinuo.

En este post vamos a analizar concretamente el alcance del 煤ltimo p谩rrafo del nuevo art. 16.1 ET que permite a las ETT la utilizaci贸n del contrato fijo-discontinuo para la cobertura de las cesiones de mano de obra que constituyen su actividad ordinaria y permanente. Digo que permite porque es la nueva norma legal la que ha abierto esta puerta, dado que, no era posible para las ETT el recurso al contrato fijo-discontinuo porque la STS de 30 de julio de 2020 concluy贸 literalmente: 鈥淣o hay, por el contrario, previsi贸n alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo. Tal ausencia de regulaci贸n obedece a que no cabe este tipo de contrataci贸n por parte de una ETT鈥.

Con ello, se negaba, por una parte, que las empresas usuarias -dada la causalidad temporal del CPD-, pudiesen recurrir a una ETT para la cobertura de necesidades fijas de mano de obra, sean discontinuas o no. Por otra parte, tambi茅n dec铆a la sentencia que tampoco era posible calificar de actividad fija-discontinua la llevada a cabo por la ETT, ya que esta actividad consistente en la puesta a disposici贸n de trabajadores a la empresa usuaria para la realizaci贸n de tareas de car谩cter temporal no estaba dotada de la homogeneidad exigida en el trabajo fijo-discontinuo porque depend铆a del tipo de actividad que demandase en cada caso la empresa usuaria. La sentencia contaba con un Voto Particular que coincid铆a con la primera conclusi贸n pero discrepaba de la segunda -se consideraba que era posible que la ETT pudiera tener una cartera de empresas clientes que, por su tipo de negocio, tuviesen necesidad de mano de obra temporal en determinados periodos del a帽o, lo que supon铆a una mayor actividad de la propia ETT en esos mismos periodos, 鈥渄e manera regular y homog茅nea, todos los a帽os, en similares fechas, y en coincidencia con el inicio y desarrollo de la temporada de las empresas usuarias鈥-.

Pues bien, superando en parte esta doctrina jurisprudencial, el nuevo art. 16.1 ET ha admitido el recurso de las ETT al contrato fijo-discontinuo para conformar su plantilla de personas trabajadoras en misi贸n. Y lo ha hecho a trav茅s de la modificaci贸n del r茅gimen jur铆dico de la contrataci贸n previsto en el art. 10.3 LETT (DF 1陋 RDL 23/2021).

De la nueva dicci贸n literal de este precepto cabe deducir que la 煤nica posibilidad que se abre a la contrataci贸n fija-discontinua en las ETT es la relativa al v铆nculo laboral que une a esta con la persona contratada para ser cedida, asumiendo que la peculiaridad de la actividad que desempe帽an debe permitir el recurso a esta tambi茅n peculiar forma de contrato fijo. As铆 pues, teniendo en cuenta la regulaci贸n en materia de contrataci贸n de la LETT podemos considerar que la ETT podr谩 acogerse a tres opciones de contrataci贸n para los trabajadores que ser谩n cedidos(art. 10 LETT): temporal en caso de contratos formativos o en funci贸n de la duraci贸n del contrato de puesta a disposici贸n de acuerdo con la nueva regulaci贸n del art. 15 ET (art铆culo Tres RDL 32/2021); fijos-discontinuos; e, indefinidos ordinarios.

En relaci贸n con la figura del fijo-discontinuo en el 谩mbito de las ETT hay que puntualizar, en primer lugar, que no se ha abierto la v铆a del recurso a las ETT por parte de las empresas usuarias para cubrir puestos de trabajo no temporales. Por lo tanto, las necesidades de la usuaria de tipo fijo-discontinuo (estacionales, de temporada o intermitentes determinadas o indeterminadas) no podr谩n cubrirse a trav茅s de puestas a disposici贸n. Si as铆 fuera, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, estar铆amos ante un supuesto de cesi贸n ilegal en los t茅rminos que contempla el art. 43 ET y que sanciona como infracci贸n muy grave el art. 8.2.c LISOS. De este modo, las consecuencias contractuales de la cesi贸n ilegal previstas en el art. 43.4 ET en el caso de que la persona cedida ya sea fija-discontinua de la ETT, implicar谩n su derecho a adquirir la condici贸n de fija ordinaria a su elecci贸n en esta o en la empresa usuaria.

En segundo lugar, el art. 10.3 LETT tampoco exige que la ETT deba acreditar el car谩cter fijo-discontinuo que para ella misma tiene la cobertura de las necesidades temporales de la empresa usuaria. La opci贸n por el modelo fijo-discontinuo no viene condicionada legalmente por la exigencia de que la ETT pruebe que realmente tiene una necesidad productiva de naturaleza fija-discontinua que le permite la utilizaci贸n de esta modalidad contractual.

As铆 pues, el RDL 32/2021, abre la puerta a una verdadera opci贸n de la ETT para escoger el modelo de v铆nculo con sus trabajadores contratados para ser cedidos. La 煤nica limitaci贸n legal aplicable es la que ya ven铆a prevista en la LETT en relaci贸n con la vinculaci贸n en temporalidad y causalidad entre el contrato de puesta a disposici贸n y el contrato de trabajo por duraci贸n determinada. Respecto del v铆nculo fijo, la decisi贸n entre su car谩cter continuo o discontinuo queda en manos de la ETT. Y, como puede suponerse, es probable que no sea la primera la opci贸n inicial, ya que la ETT, con el modelo fijo-discontinuo tiene la importante ventaja de que los periodos entre misiones sean considerados de inactividad y, por tanto, no tendr谩 la obligaci贸n de garantizar los derechos retributivos durante los mismos -ni se abonar谩 obviamente la indemnizaci贸n de fin de contrato (art. 11 LETT)-. En consecuencia, lo que parece que ocurrir谩 es que la ETT, en su caso, asumir谩 a los trabajadores indefinidos ordinarios cuando la conversi贸n sea consecuencia del incumplimiento de la normativa.

En tercer lugar, si la ETT recurre a la contrataci贸n fija-discontinua respecto de las personas contratadas para ser cedidas, el per铆odo de inactividad se va a identificar con el plazo de espera entre las diferentes cesiones. Sin embargo, no se impone legalmente en el caso de las ETT, un l铆mite m谩ximo a la duraci贸n de esos periodos de inactividad, en defecto de convenio, tal y como s铆 se ha hecho con las contratas. Esta diferencia de regulaci贸n quiz谩 puede tener justificaci贸n porque en el caso de las ETT lo cierto es que resulta mucho m谩s intensa la rotaci贸n de personal y el n煤mero de misiones diferentes y m谩s cortas a cubrir. En todo caso, es evidente que, aunque no se diga expresamente en el nuevo art. 16 ET, tambi茅n la ETT podr谩 recurrir a los mecanismos coyunturales o definitivos de ajuste de empleo cuando se den las circunstancias legalmente previstas para ello y pueda acreditar la concurrencia de las causas empresariales en uno u otro supuesto. En todo caso, en el 谩mbito de las ETT, dada la especial exigencia de formaci贸n que deben asumir, los per铆odos de inactividad de los fijos-discontinuos deber谩n destinarse al cumplimiento de la misma.

Lo que s铆 ha venido a especificar el nuevo art. 10.3 LETT es que las referencias que en el art. 16.5 ET se hacen al convenio colectivo sectorial o de empresa deben entenderse hechas al sector de las ETT o, en su caso, al convenio de empresa de la ETT de que se trate. As铆, el marco convencional de las ETT va a ser determinante para la regulaci贸n del llamamiento en este nuevo contrato fijo-discontinuo para la cesi贸n de mano de obra. De un lado, en el 谩mbito empresarial, v铆a convenio o v铆a acuerdo de empresa, cada ETT deber谩 establecer los criterios objetivos y formales del llamamiento, trasladando a la RLPT el calendario anual o semestral de previsiones. No obstante, la regulaci贸n del llamamiento en el marco de las ETT ser谩 mucho m谩s compleja porque su actividad no se concentra por lo general en determinados sectores, empresas o actividades y porque su plantilla de fijos-discontinuos ser谩 muy heterog茅nea. De otro lado, en el 谩mbito sectorial, el convenio colectivo podr谩 establecer, entre otras cosas, una bolsa de empleo cuya configuraci贸n resultar谩 tambi茅n compleja; y, en todo caso, creo que deber铆a regular en este 谩mbito la posibilidad de celebraci贸n de contratos a tiempo parcial, lo que abrir铆a un importante espacio de flexibilidad en el sector de la cesi贸n de mano de obra.

En fin, es cierto que para las ETT se ha ampliado el cat谩logo contractual permitiendo el recurso al modelo fijo-discontinuo. Pero, a la espera del necesario reglamento de desarrollo, todav铆a se plantean muchas dudas a la hora de trasladarlo a la pr谩ctica. Y es que no hay que olvidar que nos movemos en un sector muy espec铆fico de actividad cuyo activo principal es la mano de obra y en el que la planificaci贸n y dise帽o de los v铆nculos de contrataci贸n resulta determinante para delimitar la legalidad de la propia actividad empresarial.

4 comentarios en 芦La incidencia de la reforma laboral en el 谩mbito de las ETT禄

  1. Las ett tienen que desaparecer …dejar de existir. , por ser su unica funcion la misma que los buitres carro帽eros . las empresas son las unicas que tienen que buscar personal y respetar las leyes . la esclavitud es el pilar de las ett y la dejacion de responsabilidades y explotacion de la empresa y empresario y todo con el consentimiento de un gobierno sea del color que sea que es una ladilla para el pais que somos nosotros y no ningun club de alterne para momias esclavistas.

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  2. Hay una duda que tengo: las ett pueden o no pueden hacer contratos de duracion determinada, por un aumento imprevisible de la carga de trabajo en una empresa usuaria? No acaba de quedarme claro…

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  3. 驴Puede una ETT contratar trabajadores fijos discontinuos? Y estos… 驴pueden solicitar prestaci贸n por desempleo una vez la empresa usuaria prescinda de ellos??

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