El lugar de trabajo tiene en el teletrabajo un tratamiento muy especial y característico: la actividad laboral se desarrolla en el lugar elegido por el trabajador (puede ser su domicilio o no). Así aparecen definidos el trabajo a distancia y el teletrabajo en la nueva regulación del trabajo a distancia, concretamente en el artículo 2 del RD-ley 28/2020, como forma de organización del trabajo en la que la actividad laboral se presta en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por este. El contraste con el trabajo presencial es claro, ya que en este el lugar de trabajo es el determinado por la empresa, con posibilidad incluso de variación unilateral por esta.

Sería erróneo concluir, sin embargo, que el lugar de trabajo queda a la libre discreción del trabajador. En realidad, el lugar de trabajo se determina en el acuerdo de trabajo a distancia, y desde el momento en que se plasma en él, su modificación no puede quedar al arbitrio de ninguna de las partes, sino que debe realizarse mediante un nuevo convenio o pacto (art. 1256 Cód. Civil). Me permito remitir al lector, para más detalles sobre esta y otras cuestiones jurídicas del trabajo a distancia, a mi reciente libro La nueva regulación del trabajo a distancia, publicado por la editorial Tirant lo Blanch.

¿Quiere esto decir que no es posible que en el acuerdo de trabajo a distancia se establezca, por ejemplo, que el trabajador podrá prestar servicios desde el lugar que tenga por conveniente en cada momento? Mi opinión es que la nueva regulación no limita la libertad de las partes para establecer en el acuerdo uno o varios lugares de trabajo; tampoco para que, si así lo consideran oportuno, establezcan la libertad locativa del trabajador.

Contra lo anterior puede alegarse que las obligaciones preventivas del empresario impiden de hecho esta libertad locativa. Es cierto que el artículo 16.1 RD-ley 28/2020 reitera la obligación empresarial de evaluación de riesgos y señala, en particular, que alcanza “a la zona habilitada para la prestación de servicios”. Resultaría materialmente imposible que la empresa pudiera evaluar un lugar de trabajo no determinado previamente: si el trabajador puede alterar unilateralmente y sin aviso el lugar de trabajo, es obvio que este “nuevo” lugar queda fuera del ámbito obligacional empresarial. Cosa distinta es que en el acuerdo de trabajo a distancia se determinen dos o más lugares de trabajo. En tal caso, la obligación empresarial de evaluación de riesgos se extiende a todos los espacios de trabajo identificados en el acuerdo.

La libertad locativa del trabajador tampoco debiera suponer un incremento de los costes de equipamiento y gastos a que se refieren los artículos 11 y 12 del RD-ley 28/2020. De otro modo, simplemente, esa libertad no será reconocida en el acuerdo. Conviene precisar estos términos en el texto  contractual para evitar efectos indeseados.

La libertad locativa del trabajador plantea problemas especialmente trascendentes en casos de movilidad transnacional. Si el trabajador quiere prestar servicios en un lugar ubicado en otro país, puede hacerse constar así en el acuerdo de trabajo a distancia: los lugares de trabajo serán, por ejemplo, tales ubicaciones en Madrid y en Lisboa. En este caso, es importante considerar, en primer y primordial lugar, la perspectiva de seguridad social, además lógicamente de la fiscal.

La situación que se acaba de proponer como ejemplo no encajaría en la regulación del desplazamiento temporal en los Reglamentos europeos de coordinación de los sistemas de seguridad social (art. 12 Reglamento CE 883/2004) y habría de resolverse aplicando el artículo 13 del propio Reglamento comunitario.  Si el trabajador en cuestión tuviese su residencia en Portugal, debería cursarse el alta y cotizar en la seguridad social lusa, no en la española, siempre que la actividad laboral realizada en Portugal constituyese una “parte sustancial” de la actividad. A estos efectos, se entiende que un trabajador desarrolla una “parte sustancial” de su actividad en un país cuando ejerce en él una parte cuantitativamente importante del conjunto de sus actividades laborales, sin que se trate necesariamente de la mayor parte de esas actividades. La norma aplicable especifica que, en el contexto de una evaluación global, el hecho de alcanzar un porcentaje inferior al 25 % del tiempo de trabajo será un indicador de que una parte sustancial de las actividades no se ejerce en el Estado miembro de que se trate. En suma, si el trabajador tiene su residencia en Portugal y trabaja a distancia desde ese país un 25 por 100 de la jornada o más, la seguridad social en la que debe cursarse el alta y cotizar es la portuguesa, no la española.

Por el contrario, si el trabajador no reside en Portugal, sino en España, y ejerce en nuestro país, al menos, ese 25 por 100 de la actividad laboral, la seguridad social aplicable es la española. Por tanto, mientras el trabajador resida en España, el hecho de que realice una parte importante de la actividad en el extranjero no supone la baja en la seguridad social española, siempre que realice aquí ese mínimo del 25 por 100 de la jornada.

El tema de la ley aplicable a las cuestiones contractuales se resuelve con reglas menos rígidas. En una situación como la descrita en el ejemplo anterior, no habría dificultad en considerar que la ley aplicable es la española, al celebrarse el contrato en España, ser española la entidad empleadora, realizarse una parte relevante de la actividad en España y quedar el trabajador adscrito organizativa y productivamente a un centro de trabajo en España. Sin embargo, en situaciones menos mixtas, en las que el único lugar de trabajo radique en el extranjero, será difícil excluir la aplicación de la ley del lugar habitual de trabajo, por mucho que el trabajador haya sido contratado en España por una entidad española, esté formalmente adscrito a un centro de trabajo español, y reporte a mandos y directivos ubicados en España. No es una cuestión a la que pueda darse una respuesta del todo concluyente  -ya que el artículo 8.4 del Reglamento Roma Iabre la mano con el criterio de los vínculos más estrechos-, menos cuando en situaciones transnacionales no deciden solo autoridades administrativas o judiciales españolas, sino también las del país en que físicamente radique, resida y trabaje el teletrabajador; pero lo cierto es que el peso del criterio lex loci laboris debe seguir siendo considerado preponderante, al responder de manera más natural a la idea fundamental de la integración social y económica en un país de quien reside y trabaja en ese país; máxime si, como hemos explicado, la seguridad social aplicable sería la de ese mismo país.