Sabemos bien que el art. 28 ET impone a las empresas la obligación de llevar un registro retributivo “con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor”. Una información que, con carácter anual, debe ponerse a disposición de la representación legal de las personas trabajadoras (arts. 18.2 y 64.3 ET), reconociéndosele a dicha representación el acceso al contenido íntegro del registro (art. 5.3 RD 902/2020).

Pues bien, si un determinado puesto de trabajo está ocupado por una única persona, del registro resulta evidente cuál es la retribución que percibe esa persona en concreto. En tal caso, ¿se estaría vulnerando el derecho a la protección de datos personales? La Audiencia Nacional respondió a esta cuestión en sentido negativo: Es cierto que la retribución no es un dato íntimo, pero sí es un dato de carácter personal. No obstante, su tratamiento está justificado, pues el registro retributivo persigue una finalidad legítima, amparada en una previsión legal (que no es otra que la que se deriva del art. 28.1 ET). Y obviar datos respecto de determinados puestos de trabajo (por estar solo ocupados por personas de un sexo o por ser identificable la retribución que se percibe) conculca la legislación vigente y priva tanto al registro como a la auditoría retributiva de elementos necesarios para identificar posibles discriminaciones indirectas por razón de sexo en materia de retribución. En definitiva, existiendo una finalidad legítima, debe decaer el derecho individual del titular de los datos personales. Así lo sostuvo la SAN 23-2-2023, Rº 355/2022 (resolución que fue analizada en este foro por el profesor Gimeno Díaz de Atauri). Y poco después lo reiteró la SAN 29-5-2023, Rº 76/2023).

El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte la opinión de la Audiencia Nacional. En la STS 21-11-2024, Rº 218/2023, la Sala Cuarta entiende que el art. 28 ET no es base legal suficiente para justificar este tratamiento de datos personales. En palabras del Supremo, “se trata de registrar los valores medios -no los individuales- de la retribución desagregados por sexo”. Y añade: “Lo que exige el precepto legal no es incorporar al registro la retribución individualizada de todas las personas trabajadoras de plantilla, sino conocer si los valores medios de la retribución desagregados por sexo revelan desigualdad por dicha razón. En suma, lo importante es la comparativa mujeres y hombres y no la retribución individualizada de cada persona trabajadora”. En definitiva, según el Supremo, lo relevante es conocer si los salarios de las mujeres, comparados con los de los hombres, se separan de la finalidad igualatoria y no cual sea el salario individual de cada mujer y de cada hombre.

Pues bien, en mi humilde opinión, el registro sí debería incluir la información relativa a toda la plantilla, con independencia del número de trabajadores en cada puesto y/o grupo y con independencia del número de trabajadores por sexo:

Primero.- El legislador impone a todas las empresas que den ocupación a trabajadores asalariados, la obligación de realizar un registro retributivo y no prevé al respecto ninguna excepción o salvedad. El art. 28 ET advierte que el registro deberá incluir los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de “su plantilla”. Y, por su parte, el art. 5.1 RD 902/2020 hace referencia a “toda su plantilla, incluido el personal directivo y los altos cargos”; un desarrollo reglamentario que el Consejo de Estado no consideró ultra vires.

Segundo.- Es cierto que la la Directiva (UE) 2023/970, de 10-5-2023 (vigente pero en plazo de transposición), advierte que deben añadirse garantías específicas para evitar la divulgación, directa o indirecta, de información sobre un trabajador identificable. Pero, en su art. 12.3, esta garantía adicional se concreta en la posibilidad de los Estados Miembros de limitar el acceso a la información a «los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad». Por lo tanto, como bien afirma Ballester Pastor, la posibilidad de que la representación legal de los trabajadores conozca las retribuciones concretas de las personas trabajadoras se menciona expresamente en dicho precepto, de lo que se deriva que es legítima.

Tercero.- La Guía sobre la protección de datos en las relaciones laborales de la AEPD, a la que hace alusión la sentencia, advierte que, en el registro retributivo, el dato disociado puede convertirse en dato personal respecto de aquellas categorías o grupos profesionales con un reducido número de personal trabajadores. Pues bien, en tales casos, la Agencia no impide el tratamiento de los datos, únicamente indica que cuando ello sucediera: a) el registro debería contar con las medidas de seguridad basadas en el análisis de riesgos conforme al RGPD; b) el empleador debería informar a las personas trabajadoras del tratamiento de datos personales y de su finalidad; y c) los representantes de los trabajadores estarían obligados a respetar la confidencialidad acerca de esa información (una obligación que se desprende del art. 65 ET).

Cuarto.- Aunque el art. 28 ET se refiera a los valores medios y no a los valores individuales de la retribución desagregados por sexo, dicho precepto debe interpretarse a la luz de su finalidad, que no es otra que garantizar la igualdad retributiva entre mujeres y hombres por la realización de un trabajo de igual valor. De los argumentos del Supremo parece desprenderse la siguiente conclusión: si un puesto de trabajo está ocupado por una única persona o por varias personas del mismo sexo, no puede realizarse una comparación entre la retribución percibida por los hombres y la retribución percibida por las mujeres, por lo que esa información deviene innecesaria a efectos de revelar si existe desigualdad por razón de sexo. Pero, en mi opinión, esta conclusión es controvertida con base en los siguientes motivos.

En primer lugar, porque esa comparación entre la retribución percibida por los hombres y la retribución percibida por las mujeres no tiene por qué realizarse entre trabajadores que prestan servicios de forma simultánea. De acuerdo con la STJCE 27-3-1980, asunto 129/79, el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo “no se limita a las situaciones en las que hombres y mujeres efectúan simultáneamente un mismo trabajo para el mismo empleador”, pues también se aplica “en caso de que se demuestre que un trabajador femenino, habida cuenta de la naturaleza de sus servicios, ha percibido una retribución inferior a la que percibía un trabajador masculino, empleado con anterioridad al período de empleo de la operaria femenina y que efectuaba el mismo trabajo para su empleador”. De ahí que sea importante que figuren en el registro los valores retributivos de aquellos puestos de trabajo ocupados por un único empleado, dejando constancia de cuál es su sexo. Y de ahí que debiera permitirse el acceso al registro retributivo no solo del año en curso, sino también el correspondiente a ejercicios anteriores.

En segundo lugar, ante la ausencia de un término de comparación real, es preciso acudir a un comparador hipotético. Trataré de explicarme: El art. 2.1.a) Directiva 2006/54 define la discriminación directa por razón de sexo como la situación en la que una persona sea, haya sido o “pudiera ser tratada” por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable. El texto entrecomillado sintetiza el concepto de lo que se ha llamado el comparador hipotético, en virtud del cual se permite que, a la hora de aportar indicios de discriminación directa, no sea necesario para la demandante buscar un comparador masculino idéntico o siquiera similar.

Supongamos que, en una determinada agrupación de trabajos de igual valor, todos los puestos agrupados son puestos feminizados. No hay, por tanto, un puesto de trabajo masculinizado con el que realizar la confrontación. Ante la ausencia de ese elemento de comparación, resulta difícil probar que estamos ante puestos de trabajo infrarremunerados. Sin embargo, en tal caso, podemos acudir al comparador hipotético y confrontar la retribución de los puestos de trabajo feminizados con la curva salarial correspondiente a los puestos de trabajo masculinizados, es decir, con la línea de tendencia, pues esta nos permitiría estimar, para cada puntuación, cuál sería la retribución correspondiente (en el supuesto de que hubiera puestos masculinizados dentro de esa agrupación).

Por ejemplo, en el siguiente gráfico el punto rojo representa un puesto de trabajo feminizado que no tiene una correspondencia exacta con ningún puesto de trabajo masculinizado. Sin embargo, este método de comparación global permite definir cuál sería la retribución que, en esa empresa, percibiría un puesto de trabajo masculinizado que hubiera obtenido esa misma puntuación en la valoración de puestos de trabajo.

Fuente: Guía práctica para identificar puestos de trabajo de igual valor sin sesgos, elaborada en el año 2021 por el Gobierno Vasco, p. 23.

Precisamente por ello, el art. 19 de la Directiva (UE) 2023/970, de 10-5-2023, advierte: a) que la evaluación de si los trabajadores se encuentran en una situación comparable “no se limitará a los trabajadores que estén empleados al mismo tiempo que el trabajador o la trabajadora de que se trate”; b) que cuando no pueda determinarse ningún referente de comparación real, se permitirá utilizar cualquier otra prueba para demostrar la presunta discriminación retributiva, incluidas estadísticas “o una comparación de cómo se trataría a un trabajador en una situación comparable”. Con ello se despejaría un importante obstáculo para las víctimas potenciales de discriminación retributiva por razón de género, especialmente en los mercados de trabajo donde se observa una fuerte segregación de género y en los que el requisito de encontrar un referente del otro sexo hace prácticamente imposible presentar una reclamación de igualdad retributiva (considerando 28 de este mismo cuerpo normativo).

Por todo lo anteriormente expuesto, comparto la conclusión que en su día sostuvo la Audiencia Nacional: la empresa debe proporcionar los datos retributivos de la totalidad de la plantilla, con independencia del número de trabajadores en cada puesto y/o grupo y con independencia del número de trabajadores por sexo.

Si estos temas te resultan de utilidad, quizá te interese consultar la monografía que tuve el placer de escribir con la profesora Nieto Rojas: «Herramientas empresariales para la igualdad retributiva«, publicado en el año 2022 por la editorial Wolters Kluwer