Aunque hace ya algunas semanas el blog de Adrián Todolí dio a conocer su existencia, CENDOJ acaba de hacer de dominio público la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero. El pronunciamiento se ocupa del controvertido, y muy interesante, tema de la calificación de las relaciones interempresariales entre las plataformas digitales y las empresas contratadas para prestar los servicios que ofrecen.
La cuestión deriva de las dificultades que la evolución interpretativa y normativa planteó al modelo de gestión de personal utilizado inicialmente, en el que la plataforma se autocalificaba de mera intermediaria entre los consumidores y quienes prestaban el servicio, pretendidamente autónomos. En efecto, como consecuencia de la definitiva consideración de los riders como trabajadores por cuenta ajena (STS 805/2020, 25 septiembre) y la posterior introducción en la DA 23ª ET de la “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto” (RDL 9/2021 y Ley 12/2021), algunas plataformas han optado por la externalización. En el caso de reparto o transporte de personas, se procede, en definitiva, a la subcontratación de las llamadas flotas, empresas que aportan la infraestructura necesaria y contratan el personal que materialmente desarrolla la actividad.
Formalmente, estamos en el terreno de la legítima subcontratación de obras y servicios (art. 42 ET). Sin embargo, desde el principio, esta calificación ha sido puesta en cuestión por un sector doctrinal. Aunque existen aproximaciones diferentes (Jurado, 2022), se ha sostenido que la formidable capacidad organizativa de las apps para gestionar la actividad de las empresas que prestan el servicio hace que no estemos ante verdaderas contratas de obras o servicios. La calificación adecuada para estos fenómenos de externalización sería la de cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET). En el blog al que acabo de hacer referencia se dan un par de referencias en esta línea (Esteve/Todolí, 2021; Todolí, 2023).
Es este último el criterio sostenido por la Inspección de Trabajo y, como consecuencia de ello, se han impuesto sanciones administrativas a las empresas titulares de las plataformas digitales por entender concurrente la infracción muy grave tipificada en el art. 8.2 LISOS. De hecho, la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero, a la que refiere esta entrada, se ocupa de la impugnación de una de estas actuaciones administrativas, en las que se ha entendido que existe cesión ilegal entre la plataforma que permite a los consumidores contratar servicios de transporte de personas y las empresas titulares de flotas de vehículos que desarrollan la prestación: aunque en la instancia la sanción había sido revocada, en suplicación se estima el recurso interpuesto por la autoridad laboral autonómica.
El criterio de los TTSSJJ no es uniforme. En un pronunciamiento anterior en materia de despido, el propio TSJ Com. Valenciana había excluido la existencia de cesión ilegal en relación con la misma plataforma (sentencia 1430/2020, 29 abril). Y si miramos a otros Tribunales Superiores, encontramos la misma incertidumbre en relación con actuaciones administrativas. Poco antes, la STSJ Cataluña 39/2023, 11 diciembre, había descartado, en relación con una conocida plataforma de reparto de comida a domicilio, la existencia de cesión ilegal. Pero días después la STSJ Madrid 1041/2023, 14 diciembre, ratificó la imposición a otra que ofrecía servicios de shopping de las consecuencias sancionadoras derivadas de la actuación de la empresa con la que subcontrataba su prestación. Se consideró que aquella era, en realidad, “la única empleadora” pues esta únicamente intervenía “en la realización del contacto entre la persona que quiere trabajar” y la plataforma y solo se ocupaba después de las actuaciones formales dirigidas a gestionar el cobro por parte de los personal shoppers, que, por cierto, eran reclutados como trabajadores autónomos.
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A la espera del necesario pronunciamiento que unifique criterios, parece interesante repasar los argumentos de la ITSS, que han sido confirmados por la extensa argumentación de la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero.
Creo, en primer lugar, que una parte de las reflexiones desarrolladas por el pronunciamiento no son relevantes para resolver el problema planteado. El punto de partida se encuentra en la STJUE 20 diciembre 2017, C-434/15. En este pronunciamiento, en un litigio comenzado por una asociación barcelonesa de taxi frente a la filial española de Uber, el TJUE entendió, a efectos de determinar la regulación sectorial europea aplicable, que la forma en que se desarrollaba la contratación de servicios a través de la citada plataforma no podía dar lugar a un supuesto de intermediación, sino que implicaba la gestión de una actividad de transporte urbano.
La idea no puede ser discutida, pero es claro que no impide recurrir legítimamente a la subcontratación. Otra cosa es que esta haya de ser considerada referida a su propia actividad, como hemos visto en la STS 630/2022, 6 julio. Por otro lado, la misteriosa “ausencia de justificación técnica” que la sentencia comentada parece anudar varias páginas después al incumplimiento por la plataforma de la normativa reguladora del transporte al no contar con la oportuna autorización exigible conforme a las previsiones de la Ley de ordenación de los transportes terrestres (cfr. art. 10 c) Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), tampoco parece llamada a tener relevancia para la calificación de un negocio mercantil entre aquella y otras empresas, sin perjuicio de las consecuencias que despliegue en el terreno jurídico-administrativo.
Tampoco la uniformización de la imagen que impone el contrato mercantil parece un elemento clave. En el capítulo de “otros indicios”, el TSJ se refiere a que “la imagen de todos y cada uno de los coches es básicamente la misma, independientemente de la empresa de VTC con la que formalmente tienen la relación laboral los conductores” sin que “ningún elemento… permita saber al cliente usuario cual es la empresa de transporte que presta el servicio”. En efecto, con independencia de que lo que se ha denominado ajenidad en la marca pueda ser relevante para la calificación de prestaciones de servicios personales, como aceptó incidentalmente la citada STS 805/2020, 25 septiembre, no estoy nada seguro de que tenga el mismo significado en relaciones interempresariales. En el mercado de bienes y servicios la imagen dispone de un valor y, en cuanto tal, implica oportunidades de negocio tanto para su titular como para las empresas que contratan con él. De hecho, como hemos visto en la reciente STS 405/2024, 28 febrero, en relación con las franquicias de una conocida firma de tratamientos dentales, el ordenamiento acepta que se convierta en objeto de tráfico jurídico, sin que se produzca una alteración sustancial del tratamiento de las relaciones laborales con las empresas implicadas en él.
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De este modo, el grueso de la argumentación se centra en la relevancia de las aplicaciones que posibilitan la adquisición por los consumidores de los servicios de transporte y su posterior prestación por las empresas contratistas. De acuerdo con la sentencia, su presencia afectaría tanto a valoración de la titularidad de los medios de producción que se utilizan en este proceso como al ejercicio de las facultades de dirección y control.
En el primer terreno, destaca los condicionantes que el contrato de prestación de servicios impone a las empresas contratistas en relación con los vehículos –antigüedad media máxima para la flota y para cada vehículo, presencia en ellos de los “artículos indicados y proporcionados por (la plataforma) para incrementar el confort”–. Pero, sobre todo, la irrelevancia, en el marco del concreto negocio de externalización, de los medios aportados por las empresas que prestan efectivamente los servicios. En este sentido, aun admitiendo que cuentan con una infraestructura relevante (vehículos, licencias VTC, teléfonos móviles, etc.), se llega a la conclusión de que carecen de “medios suficientes para desarrollar el servicio encomendado” por la plataforma puesto que es la aplicación informática “la herramienta fundamental sobre la que se asienta todo el negocio”.
Adicionalmente, la contraprestación del servicio de transporte “no se lleva a cabo mediante un precio unitario, sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los conductores”, en atención a las tarifas fijadas por la plataforma, que se reserva un porcentaje de la facturación. El hecho de que, conforme a los hechos probados, los subcontratistas “asumen los gastos de la actividad de transporte con sus conductores, pagan los vehículos, las pólizas de seguro, el mantenimiento de los vehículos, los teléfonos móviles de los conductores, la gasolina”, se reputa intrascendente por ser “un aspecto formal, que sigue la lógica de la subcontrata aparente y que no desvirtúa la realidad de quien, qué persona física o jurídica, dirige el negocio”. Esta misma idea se utiliza para descartar la trascendencia de que “las intermediarias no tengan exclusividad”, para contrarrestar las afirmaciones realizadas en los hechos probados respecto a la prestación de servicios de transporte por las contratistas para otras empresas.
Diría que en esta argumentación existen dos puntos críticos. El primero y principal se relaciona con la reducción de los medios de producción a la aplicación. Por mucho que sea imposible negar su condición de “herramienta fundamental”, no es fácil aceptar que en supuestos como el considerado, en el que las empresas-flota aportan la infraestructura completa para realizar la actividad, cuyo valor y coste de mantenimiento además no son desdeñables, pueda considerarse que no cuentan “con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad” en los términos del art. 43.2 ET. Con una infraestructura muy inferior, y también en un caso en el que la prestación de los contratistas es organizada por una aplicación, el TS ha descartado la existencia de cesión (cfr. STS 421/2020, 10 junio, seguida por otras referidas al mismo supuesto).
En cuanto al segundo, el tipo de compensación percibida nunca ha sido un indicio definitivo para la calificación de los negocios interempresariales. Es cierto que el riesgo empresarial, consustancial a la existencia de una verdadera contrata, se ve con mayor facilidad en unos sistemas de compensación que en otros: no es lo mismo ajustar un precio a tanto alzado que hacerlo depender de los servicios realmente prestados, calculados por hora o por persona adscrita al servicio. Sin embargo, como ha señalado, por ejemplo, la STS 7/2019, 9 enero, a la hora de calificar la contrata, es este “solo un dato significativo, pero solo un dato más”. En realidad, la valoración del riesgo empresarial, que presupone la existencia y utilización de una organización más allá de la “mera puesta a disposición” de personal del art. 43.2 ET, depende también de otras circunstancias. En concreto, a pesar de lo sostenido por la sentencia que se comenta, cabe encontrarlo también de la asunción de las inversiones y gastos necesarios para la explotación o de las posibilidades de acceder directamente al mercado prestando servicios a otras empresas.
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Es, en fin, en el poder de dirección y control, donde se advierte el mayor impacto de la plataforma digital. De hecho, la sentencia da por descontado que es aquella y no las subcontratistas quien ejerce “las funciones inherentes a (la) condición de empresario” a las que alude el inciso final del art. 43.2 ET. Es verdad que los hechos probados dan cuenta de la existencia de gestores de flotas que “seleccionan los trabajadores, organizan el trabajo, turno de los conductores, forman los conductores, despiden y sancionan a los trabajadores, determinan donde aparcar los coches”. Pero, con independencia de ello, la plataforma ordena directamente su actividad, sin intervención directa de las subcontratistas. La solicitud del consumidor a través de la aplicación es gestionada informáticamente, quedando el conductor que la recibe vinculado a atenderla, salvo que tuviera contratado otro servicio. La aplicación, además de los criterios generales sobre la forma de prestarlo, da directrices específicas pues “determina la ruta óptima”.
Asimismo permite a la plataforma desarrollar directamente el control del personal. Mediante geolocalización puede “conocer su ubicación en tiempo real, realizar un seguimiento de todos los viajes efectuados y cuantificar el coste del viaje y el importe a abonar a la empresa de transporte en virtud del contrato mercantil”. Es relevante asimismo el acceso a las valoraciones desarrolladas por los usuarios que hace que pueda identificar “las malas prácticas o incumplimientos de los conductores de las distintas empresas transportistas, en base a criterios de calidad determinados exclusivamente por ella misma”. El hecho, en fin, de que pueda efectuar “advertencias e incluso el bloqueo de la cuenta del conductor” hace que sea la plataforma “quien ejerce un poder disciplinario sobre los trabajadores-conductores de las empresas de transporte”.
Es este, según creo, el punto clave pendiente de unificación, puesto que, efectivamente, el desarrollo tecnológico ha incrementado de manera exponencial la capacidad de que la empresa principal incida sobre el desarrollo de la prestación en contratistas; y no solo en las empresas de plataforma. Hasta ahora se ha aceptado sin problema que la empresa principal puede participar en la ordenación de la prestación de servicios puesto que ello es necesario “para la coordinación del desarrollo de la propia contrata” (por todas, STS 471/2022, 24 mayo). Pero, ¿implican los fenómenos relacionados con la digitalización que se haya desbordado este límite?
Esto es lo que sostiene la STSJ Com. Valenciana 328/2024, 1 febrero. Por mi parte, no estoy segurísimo. Si se piensa bien, los diferentes mecanismos que se describen únicamente miran a garantizar a la empresa principal que la prestación de las contratistas se desarrolla conforme a las previsiones pactadas. La única diferencia es que las apps, como el Big Brother, permiten satisfacer tal interés en cualquier lugar, en todo momento y en tiempo real. Desde esta perspectiva, cabe pensar que más que exceder los límites de coordinación técnica, lo que hacen es garantizar su efectivo cumplimiento.
Acaso por ello hasta el momento nuestra jurisprudencia no ha querido simplificar el problema elevando el uso de programas o algoritmos de la empresa principal a indicio definitivo de cesión ilegal. Es verdad que, con carácter general, se ha utilizado como uno de los criterios para valorar un determinado contrato de servicios (por ejemplo, SSTS 463/2022, 19 mayo, o 371/2023, 23 mayo); pero siempre se han valorado otros aspectos para determinar si resulta de aplicación o no el art. 43 ET. Ha sido así, incluso, en supuestos próximos al que ahora nos ocupa. En efecto, en casos los que existía de una aplicación de la empresa principal que organizaba y distribuía el trabajo entre las empresas contratistas e, incluso, entre su personal, se ha rechazado la existencia de cesión ilegal sobre la base del conjunto de los indicios. Es el caso, de un lado, de la STS 421/2020, 10 junio, que encabeza una serie referida al mismo asunto, en relación con contratas de instalación y reparación de cable por cuenta de una empresa de telefonía e internet; y, de otro, de la STS 805/2022, 4 octubre, precisamente en el mundo del reparto de mercancías para una plataforma de distribución.
Creo, en fin, que, antes de cambiar este criterio, habría que hacer una reflexión sobre las consecuencias de hacerlo. A mi juicio, establecer una conexión directa y automática entre empresas de plataforma y cesión ilegal implica limitar su libertad de empresa, al privarles del acceso a la externalización. Por lo demás, excluir la aplicación del art. 43 ET no implica la desregulación puesto que, normalmente, resultarán plenamente aplicables las garantías del art. 42 ET. Otra cosa es que estas se consideren insuficientes; pero abordar tal cuestión excede los límites de esta entrada.
