Una vez más, el Tribunal de Luxemburgo ha tenido la ocasión de pronunciarse muy recientemente (asunto C-249/2024) sobre la interpretación y aplicación de determinados preceptos de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En concreto, sobre la interpretación del artículo 1, apartado 1, párrafos primero y segundo, -en lo que concierne a la calificación de determinadas decisiones empresariales como despidos en sentido estricto o extinciones asimiladas-, y sobre la interpretación del artículo 2, apartados 2 a 4 de dicha Directiva, -en lo que se refiere a la preceptiva activación del procedimiento de información y consulta previsto en la norma europea-. Vaya por delante que las cuestiones prejudiciales se plantean desde la Cour de Cassation (Tribunal de Casación) en Francia a la luz de determinados preceptos del Derecho interno francés, tras la puesta en marcha de medidas empresariales de movilidad interna. No obstante, los argumentos jurídicos del Tribunal Europeo son plenamente trasladables mutatis mutandis a España, con los matices de nuestra regulación interna.

Para situar adecuadamente el debate, los hechos del caso se incardinan en el contexto de determinado conflicto entre una sociedad de obras públicas en Francia, Ineo Infracom, especializada en infraestructuras de telecomunicaciones e instalaciones digitales, tras la decisión de France Télécom a la altura del 23 de abril de 2013 de no renovar determinados contratos en los Departamentos de Gard y Lozère en Francia. Tras esta decisión, Ineo comunica a sus trabajadores destinos temporales en otras regiones francesas entre el 1 julio y hasta el 28 de septiembre de 2013, rechazando dos de ellos las propuestas de destino temporal. Instada por ellos la resolución judicial de sus contratos por incumplimiento del empresario ante el Tribunal Laboral Paritario de Nimes, con petición adicional de indemnización de daños y perjuicios, el 3 de abril de 2017 dicho órgano judicial declaró la resolución indemnizada para uno de los trabajadores, RT, desestimando la demanda para el otro, ED. Como elemento clave a los efectos del debate, a la altura del 29 de julio de 2013 (después del traslado temporal), consciente la Empresa de que sus actividades ordinarias iban a requerir regularmente la redistribución geográfica del personal como consecuencia de la pérdida de contratos, apostando según se refiere en sentencia por la no reducción de plantilla,  Ineo Infracom y varias organizaciones sindicales representativas celebraron un acuerdo colectivo de movilidad interna de conformidad con lo previsto en los artículos L. 2242-21, L. 2242/22 y L. 2242/23 del Code du Travail (Código de Trabajo), preceptos estos que, en modo más o menos análogo a nuestra normativa interna en medidas de flexibilidad interna, regulan la negociación entre empresa y representantes de los trabajadores para el escenario de propuestas de movilidad profesional o geográfica interna en el marco de medidas colectivas de organización ordinarias sin un proyecto de reducción de plantilla. Interesa destacar no obstante que, en el contexto del procedimiento colectivo del artículo L. 2242-21, una vez alcanzado el acuerdo colectivo entre empresa y representantes, de conformidad con la regulación contenida en el aludido artículo L. 2242/23, cuando uno o varios trabajadores rechazaran la aplicación a su contrato de trabajo de las estipulaciones del acuerdo colectivo relativas a la movilidad interna, la empresa procederá su despido basado en causa económica según el procedimiento de despido individual por causas económicas, previsión ésta  de resolución del contrato unilateral por la empresa que no se regula, ni mucho menos, en nuestro Derecho interno en estos términos tan categóricos y perjudiciales para el trabajador.

Tras el acuerdo colectivo, en el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2013 y el 20 de enero de 2014, la Empresa remitió a ambos trabajadores dos propuestas de recolocación en otros puestos de trabajo, siendo rechazadas ambas. Así, el 10 de junio de 2014 ambos fueron objeto de despido individual por causas económicas con arreglo al citado artículo L. 2242-23 del Código de Trabajo francés, despidos impugnados ante el Tribunal Laboral Paritario de Nimes con carácter subsidiario respecto de la demanda de resolución judicial de sus contratos en curso.

Interpuesto por la Empresa recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal Laboral Paritario de Nimes en demandas originarias de resolución de contratos, mediante sendas sentencias de 1 de febrero de 2022, la Cour d’appel de Nimes (Tribunal de Apelación de Nimes) señaló que el acuerdo colectivo de movilidad interna indicaba expresamente que había sido negociado al margen de cualquier proyecto de reducción de la plantilla, por lo que dedujo que Ineo Infracom no había infringido lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Directiva 98/59, ya que no era aplicable al no haber existido despido colectivo alguno. De este modo, anuló la sentencia estimatoria del Tribunal Laboral Paritario de Nimes relativa a RT y confirmó la desestimatoria relativa a ED.

Disconformes los trabajadores, se interpone recurso de casación ante la Cour de Cassation (Tribunal de Casación, Francia), que es el órgano jurisdiccional remitente de las cuestiones prejudiciales. En esencia, los trabajadores despedidos sostenían que se habían infringido las disposiciones del Derecho interno interpretadas a la luz de los artículos 1 y 2 de la Directiva 98/59, del artículo 27 de la CDFUE y del artículo 21 de la CSE(rev), en esencia, por vulneración del procedimiento de información y consulta previo establecido en la Directiva, con petición subsidiaria de planteamiento de procedimiento prejudicial. Es en este contexto en el que el Tribunal de Casación de Francia plantea las dos cuestiones prejudiciales apuntadas al comienzo.

No obstante, con carácter preliminar, el Tribunal de Luxemburgo va a “reformular” la primera cuestión prejudicial, incidiendo en una cuestión de enorme trascendencia práctica. Así, pese a que el Tribunal de Casación de Francia planteaba si debía interpretarse el artículo 1, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva 98/59 en el sentido de considerar que los despidos por causas económicas basados en la negativa de los trabajadores a que se aplicaran a su contrato de trabajo las estipulaciones de un acuerdo de movilidad interna constituían una extinción del contrato de trabajo a iniciativa del empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, de modo que habrían de tenerse en cuenta para calcular el número total de despidos realizados, el Tribunal de Luxemburgo va a cambiar los términos del debate.  Para ello, desde la perspectiva de que, calificar un acto del empresario como despido en sentido estricto, artículo 1, apartado 1, párrafo primero de la Directiva 98/59, o extinción asimilada, artículo 1, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva 98/59, a juicio del Tribunal Europeo puede acarrear importantes consecuencias jurídicas, señala expresamente lo siguiente, -apartado 36-: “con el fin de dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia no puede estar vinculado por una conclusión, explícita o implícita, del primer órgano jurisdiccional según la cual no cabe calificar los hechos del litigio principal de despido en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la citada Directiva”. A partir de este giro en la cuestión planteada, el debate queda fijado en los siguientes términos, -apartado 37 de la sentencia-: “Por lo tanto, procede considerar que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que las resoluciones del contrato de trabajo basadas en la negativa de los trabajadores a que se aplique a sus contratos de trabajo lo estipulado en un acuerdo colectivo sobre movilidad interna deben considerarse comprendidas en esa disposición, ya sea como despidos en el sentido de la letra a) de su párrafo primero o como extinciones del contrato de trabajo en el sentido de su párrafo segundo, de modo que deban tenerse en cuenta a efectos del cálculo del número de despidos producidos”. Para efectuar este trascendental giro, el TJUE alude a su criterio mantenido en su STJUE de 4 de octubre 2024, C-314/23, señalando que incumbe al Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le planteen, textualmente, aparatado 32 de la sentencia, “El hecho de que un órgano jurisdiccional nacional haya formulado una cuestión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia proporcione a ese órgano jurisdiccional todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto del que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional, y especialmente de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio” (apartado 24 y jurisprudencia citada).

A partir de esta reformulación de la cuestión, y entrando ya en el análisis de la respuesta a la primera cuestión planteada, el Tribunal va a comenzar su argumentación aludiendo a su “clásica” interpretación a estos efectos según reiterada jurisprudencia: primero, si bien la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de “despido”, debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento; segundo, atendiendo a la finalidad de la Directiva, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, no cabe una interpretación restrictiva de los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de la misma, incluido el concepto de “despido”; tercero, el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en ese concepto (STJUE de 11 de noviembre de 2015, C-422/14, apartado 55, Pujante Rivera); cuarto, el hecho de que un empresario lleve a cabo, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, una modificación no sustancial de un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador, o una modificación sustancial de un elemento no esencial de dicho contrato por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador no puede calificarse de “despido” en el sentido de la misma Directiva (STJUE de  21 de septiembre de 2017, C-429/16, apartado 28 Ciupa y otros).

Sentadas estas premisas básicas, en el fallo de su sentencia se  determina lo siguiente: “1) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que para apreciar si la extinción de un contrato de trabajo basada en la negativa del trabajador a que se aplicaran a su contrato de trabajo las cláusulas de un acuerdo colectivo relativas a la movilidad interna debe considerarse comprendida en el concepto de «despido», en el sentido de la letra a) del párrafo primero de la citada disposición, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar si, a la luz de dicho acuerdo colectivo y de las cláusulas del contrato de trabajo, los trabajadores afectados están obligados a aceptar el cambio de adscripción geográfica propuesto por el empresario y, en caso de respuesta negativa, si este cambio constituye una modificación sustancial de un elemento esencial del contrato de trabajo, de modo que deba ser tenido en cuenta a efectos del cálculo del número de despidos producidos. Si no se cumpliera la anterior condición, la extinción del contrato de trabajo subsiguiente a la negativa del trabajador a aceptar tal modificación constituiría una extinción del contrato de trabajo a iniciativa del empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de la citada Directiva, de modo que también debe tenerse en cuenta para calcular el número total de despidos producidos”. Varias son las conclusiones que extraemos tras el fallo:

1ª.- Lo que se califica como un despido en sentido estricto, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero de la Directiva, o, en su caso, como una extinción asimilada a los meros efectos de cómputo ex artículo 1, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva, no es la mera modificación en sí, sino la posterior extinción del contrato a resultas de la misma, confirmando el criterio que mantuvimos en anteriores trabajos (DE CASTRO MARÍN, E.: “Despido colectivo: ¿Puede constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo un supuesto de despido en sentido propio a los efectos de la aplicación de la Directiva 98/59/CE?”, en AAVV, Estudios sobre Jurisprudencia Europea II, Materiales del III Encuentro anual del Centro español del European Law Institute, (Directores RUDA GONZÁLEZ, A. y JEREZ DELGADO, C.), Volumen II, Ed. SEPIN, Madrid, año 2020, ISBN 978-84-18247-67-5, págs. 967 a 984). No existe duda alguna tras la lectura del fallo de la sentencia.

2ª.- En estos términos, la respuesta del Tribunal Europeo cuando interpreta que, una modificación sustancial de condiciones de trabajo en elementos no esenciales del contrato, o, más allá, que una modificación no sustancial de condiciones de trabajo en elementos esenciales del mismo puede constituir una extinción asimilada a los efectos del cómputo ex artículo 1, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva, nos plantea enormes dudas, al menos con nuestro Derecho interno en mano. En este sentido, con la Ley en España, nunca una decisión empresarial de estas características podría conducir a una posterior resolución unilateral del contrato de trabajo indemnizada a instancia del trabajador vía denuncia modificativa impropia ex artículos 40 ó 41 ET.

3ª.- En todo caso, no existe duda alguna en el sentido de que este tipo de medidas de flexibilidad interna tienen trascendencia a los efectos de la aplicación de la Directiva 98/59/CE, ya como despidos en sentido estricto, ya como extinciones asimilables. De este modo, la clave se reside en que, si, posteriormente, y como consecuencia de esas medidas empresariales, se produjeran resoluciones de contratos de trabajo por encima de los umbrales cuantitativos y temporales de la Directiva, la interpretación de Tribunal de Luxemburgo es clara y concluyente, el empresario tendría que haber puesto en marcha el procedimiento de información y consulta del art. 2 de la Directiva con carácter previo. Y es esta una lectura pacífica en la jurisprudencia del TJUE, a nuestro modesto entender plenamente acertada, y que enlaza con la respuesta que el Tribunal va a dar a la segunda cuestión prejudicial.

A estos efectos, en lo que concierne a la segunda cuestión prejudicial planteada, y a propósito del procedimiento puesto en marcha entre la Empresa y los representantes sindicales en aplicación del artículo L. 2242-21 del Código de Trabajo francés, y del que deriva el acuerdo colectivo de movilidad interna suscrito a la altura de 29 de julio de 2013, que rechazan los trabajadores afectados y que termina con sus despidos por causa económica, el Tribunal Europeo va a responder afirmando textualmente que “El artículo 2 de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que la información y la consulta a los representantes de los trabajadores que tienen lugar antes de la celebración de un acuerdo colectivo relativo a la movilidad interna pueden considerarse constitutivas de una consulta en el sentido del citado artículo, siempre que se cumplan las obligaciones de información establecidas en el apartado 3 de este”.

La conclusión desde luego no es menor, y tiene trascendencia en nuestro sistema de relaciones laborales. En este sentido, como apuntamos ya en un anterior trabajo, (con SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA), es cierto que nuestro ordenamiento interno prevé las consultas en los supuestos de las medidas de flexibilidad interna colectivas. Pero ahora, y he aquí a nuestro juicio la mayor virtualidad de la sentencia comentada, el Tribunal Europeo va a sentar el criterio en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, sólo podrá considerarse válida una consulta en el sentido del artículo 2 de la Directiva, cuando aquélla cumpliera con las obligaciones de información establecidas en el apartado 3 del mismo. Y, entre otras cuestiones, en ese apartado se refiere la necesidad de trasladar a la autoridad pública una copia de la comunicación escrita de inicio del procedimiento que contenga, al menos, los elementos previstos en los incisos i) a v) de la letra b) del párrafo primero. Y esto es más de lo que se prevé en nuestra ley interna en los procesos de los artículos 40 y 41 ET.

De nuevo, para el Tribunal Europeo, el momento preciso en que debe ser iniciado el procedimiento colectivo de ese artículo 2, es aquél en el que se hubiera adoptado una decisión estratégica o empresarial que obligara a la empresa a plantearse o proyectar despidos colectivos, en otro caso, no se cumpliría el objetivo principal de la Directiva (STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-44/08, Keskusliitto, de 21 de septiembre de 2017, C-149/16, Socha, o de 22 de febrero de 2024, asunto C-589/22, Resorts Mallorca Hotels).

En conclusión, trasladando este criterio a España, en el escenario de puesta en marcha por un empresario de medidas de flexibilidad interna consistentes en  modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o traslados, como quiera que, en ese primer momento, no se pudiera descartar que, determinados trabajadores, disconformes con la decisión, posteriormente terminaran por resolver sus contratos de trabajo en aplicación de la regulación prevista en los artículos 40 y 41 del ET, la clave se reside en que las consultas preceptivas a tenor de la Directiva 98/59/CE deberían activarse en el momento de la negociación de aquéllas medidas de flexibilidad interna, nunca después. En otro caso, el objetivo de evitar, reducir o atenuar las consecuencias de las resoluciones contractuales posteriores no se alcanzaría para el Tribunal de Luxemburgo. Otra cuestión será la de la dificultad de negociar en un contexto en el que no se sabría aún si existirán o no resoluciones de contratos posteriores. O, más aún, en un contexto en el que esa intención de amortizar puestos de trabajo no existiera. Pero la interpretación del Tribunal Europeo es clara a estos efectos.

Siendo así, las empresas que pretendan poner en marcha medidas de flexibilidad interna en estos términos, deberán ser conscientes de “complementar” las obligaciones procedimentales impuestas en los procedimientos de información y consulta previstas en los artículos 40 y 41 ET con las que se deducen de la Directiva 98/59 CE. En otro caso, la consecuencia sería la nulidad de las medidas. Avisados estamos de las consecuencias.

En todo caso, aunque sería tema de otro trabajo, sin obviar las dificultades en la aplicación de la Directiva 98/59/CE derivadas de una interpretación conforme de la misma con una Ley interna cuya redacción se encuentra desajustada a la europea, creemos que el mayor problema del despido colectivo en España está más aún en su no aplicación, en la recurrente “huida” del mismo por un buen número de empresas (a estos efectos, nos remitimos a DE CASTRO MARÍN, E.: El despido Colectivo “de Hecho”. Aspectos controvertidos en la aplicación práctica del Art. 51.1 ET, Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2018).