Un nacional etíope trabajó desde 1993 como guarda en la embajada de España en Adis Abeba (Etiopía). En 2023, su empleador, el Ministerio de Asuntos Exteriores español, le comunica la extinción de la relación laboral por cumplir la edad de jubilación de 60 años. El contrato de trabajo está sujeto a ley etíope, y es aplicando esta ley que el despido se declara “ilegal” por el Juzgado de lo Social que conoce de la demanda formulada por el trabajador en España. Además de declarar la ilegalidad del despido, la sentencia declara la vulneración de derechos fundamentales, por discriminación por razón de edad, y condena al Ministerio al abono de una indemnización de 10.932,93 euros.
La STSJ Madrid núm. 354/2024 de 17 abril resuelve los recursos de suplicación que formulan el trabajador demandante y la entidad pública demandada. Ambos dan pie a interesantes razonamientos del TSJ, que pasamos a comentar.
En su primer motivo, la parte empleadora denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución. Dejamos a un lado la denuncia de vulneración de este precepto por inexistencia de término de comparación, que tiene escaso recorrido. Más interés tiene la denuncia de que, “rigiéndose el contrato de trabajo por el Derecho etíope no se aplicaría el artículo 14 de la Constitución”. La Sala rechaza esta denuncia trayendo a colación, en primer lugar, el artículo 8 del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I). Su razonamiento es que este artículo:
“establece que la elección de la ley aplicable no puede «tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables». En este caso, al tratarse de trabajador contratado por la Administración Española para prestar servicios en la Embajada, pese a tratarse de territorio etíope (puesto que la ficción de extraterritorialidad de las sedes diplomáticas ha sido superada y sustituida por los principios de inviolabilidad o inmunidad, pero reconociendo a las mismas como parte del territorio del Estado en el que se encuentra), podría quizá considerarse que presenta vínculos más estrechos con España (artículo 8.4)”.
La aplicación del criterio de los vínculos más estrechos es débil en este caso, dado que existe un inequívoco y permanente lugar habitual de trabajo (Etiopía) que actúa con una importante fuerza gravitatoria. No se aprecia ese “conjunto de circunstancias” que exige el artículo 8.4 del citado Roma I con suficiente entidad para desplazar la simple y llana aplicación de la lex loci laboris del artículo 8.2 del propio Reglamento. De alguna manera el propio tribunal subraya esta debilidad al introducir el adverbio “quizá”.
Más consistencia tiene la segunda consideración que el TSJ esgrime para rechazar este motivo de recurso. Dice la Sala:
“en todo caso un órgano judicial español, cuando es competente para resolver un litigio, como aquí ocurre, no puede dejar de aplicar al caso los derechos fundamentales derivados de la Constitución y de los Tratados en la materia, aún cuando aplique a la resolución del caso Derecho extranjero”
La Sala utiliza aquí, aunque sin citarlo, el artículo 9 del Reglamento Roma I, que permite la aplicación de las “leyes de policía” del foro (art. 9.2). Y ley de policía es “una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato” (art. 9.1). No hay duda de que la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución (y el resto de derechos fundamentales) está comprendida entre esas leyes de policía, por lo que hace bien la Sala en sostener su aplicación al caso.
Esta aplicación se conecta con el siguiente motivo de impugnación elevado por el Ministerio, que es la vulneración de la ley etíope relativa a la posibilidad de jubilar al trabajador que cumple los 60 años. El TSJ rechaza esta vulneración y desplaza la aplicación de dicha ley; en concreto, dice que:
“resulta indiferente, porque si el resultado de aplicar la legislación etíope implica que el tribunal español haya de obviar la protección de un derecho fundamental del trabajador, tal conclusión no puede ser aceptada, debiendo primar la protección por el órgano judicial español de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sobre la aplicación del Derecho extranjero, al cual no puede serle reconocida la primacía sobre el orden constitucional de derechos fundamentales de nuestro país”.
El recurso del trabajador se limita a alegar la vulneración del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: defiende que, al haberse producido la vulneración de un derecho fundamental, con independencia de la ley aplicable al contrato, debe aplicarse dicho artículo en orden a la indemnización del daño causado por el despido, que es el acto discriminatorio. Para el cálculo de la indemnización, la Sala maneja los siguientes criterios:
1º) El trabajador ha quedado en situación de desempleo sin cobertura alguna. Se da la circunstancia, además, de que el Ministerio no ha cotizado ni en España ni en Etiopía en los casi 30 años de servicios. No se entra en la legalidad o ilegalidad de esta circunstancia.
2º) La responsabilidad por vulnerar un derecho fundamental conlleva necesariamente, “como materia de orden público”, dice la sentencia, “la obligación por parte del responsable de una restitutio in integrum”. Y añade: “Si la misma no se produce en especie (es decir, mediante la readmisión, que está fuera del debate de las partes), entonces la valoración del daño causado por el despido no puede ser tasada sino libre y completa”.
3º) Esta valoración del daño causado es, de algún modo, especulativa; el Tribunal lo dice así: “esa valoración ha de hacerse en el momento de dictarse la resolución judicial sin conocer qué pueda ocurrir en el futuro con los ingresos del trabajador, lo que significa resolver en situación de incertidumbre”.
4º) En este marco de incertidumbre, las certezas son que existe una “pérdida real de ingresos”, al menos inicialmente, teniendo en cuenta la posible protección social a que pueda tener derecho el trabajador (ya hemos visto que, en este caso, es inexistente). El TSJ lo expresa así: “La pérdida objetiva será la diferencia bruta entre el salario percibido y las cotizaciones que acompañan al mismo y la prestación sustitutiva del salario (desempleo, jubilación, etc.), incluyendo las cotizaciones anexas, valorando además el tiempo que puede tardarse en acceder a cada prestación o la duración máxima establecida legalmente para ella”.
5º) El TSJ formula consideraciones también sobre un empleo alternativo y sobre el mercado de trabajo, afirmando que el despedido:
“no puede limitarse a vivir pasivamente de dicha indemnización, sino que, al menos mientras no alcance la protección pública por jubilación, es esperable y exigible que busque otro empleo con posterioridad a la extinción de su contrato, en cuyo caso el daño producido por el despido quedará limitado por los nuevos ingresos obtenidos en ese empleo. Si ha quedado acreditado que efectivamente ha encontrado otro empleo y los ingresos que recibe por él, la valoración se simplifica (aún teniendo en cuenta que es importante valorar la duración previsible del mismo), pero si el trabajador no ha encontrado otro empleo en el momento de llevarse a cabo la valoración, entonces la misma ha de hacerse en base a las probabilidades de que encuentre ese otro empleo, esto es, en base a valorar la empleabilidad del trabajador en función de su edad, formación, situación del mercado de trabajo y demás circunstancias relevantes, de manera que puede incluso establecerse algún sistema de ponderación matemática, según la edad y demás circunstancias, para reducir la pérdida salarial objetiva en el momento del despido”.
6º) También es relevante qué tipo de relación laboral se ha extinguido por el acto ilícito: “la expectativa de ingresos derivados del empleo finalizado ilícitamente varía según la estabilidad alcanzada en el mismo, lo que se determina por el tipo de relación, fija o temporal y la experiencia y antigüedad en el contrato”. El supuesto que nos ocupa es bastante extremo en este punto, ya que el trabajador lo ha sido durante 30 años, con lo que, dice la Sala, “podía tener la expectativa racional de terminar su vida laboral en este empleo mientras mantuviese la capacidad para su desempeño o alcanzase los requisitos para percibir una prestación de jubilación”.
La conclusión de lo anterior es que “el daño inicial es la pérdida salarial íntegra hasta ese momento, descontando los ingresos esperables por protección social”. Dada la inexistencia de esta, “lo único que puede valorarse es la pérdida salarial”.
Finalmente, el TSJ se adentra en el difícil terreno probabilístico: ¿cuál es la probabilidad de que el trabajador encuentre empleo, a los 60 años, en Etiopía? La suposición de la Sala es que “a una edad de 60 años, por razones físicas y de envejecimiento (y sin entrar a valorar la situación del mercado laboral en Etiopía, sobre lo que nada consta y dista de ser notoria), el nivel de empleabilidad debe reputarse marginal”.
Esto último lleva al Tribunal a concluir que “la indemnización ha de ser completa, esto es, debe restituir al trabajador la pérdida salarial, si bien la percepción actual en un único pago debería llevar a su actualización con el descuento resultante de aplicar el tipo de interés del dinero al transcurso del tiempo desde el momento del despido hasta la fecha de expectativa de vida aplicable en el país o zona geográfica en función del sexo, edad y demás circunstancias valorables”. Yendo a lo más preciso, el TSJ remata:
“A falta de datos concretos que permitan hacer un cálculo más preciso de la misma, teniendo en cuenta que el salario mensual bruto del trabajador en el momento del despido era de 667,77 euros (suponemos que con prorrata de pagas extraordinarias), o sea 8.013,24 euros anuales, el importe reclamado en el recurso (37.700 euros) equivale a aproximadamente cuatro años y medio de salario, lo que no parece en modo alguno excesivo o desproporcionado como valoración de la pérdida salarial sufrida, no compensada por sistema prestacional alguno ni por la previsión realista de que por su edad pueda encontrar un empleo sustitutivo y teniendo en cuenta que en estos años la esperanza de vida al nacer en Etiopía, según los datos del Banco Mundial, está alrededor de los 65 años”.
La protección de los derechos fundamentales por parte de los tribunales laborales españoles en cualquier asunto del que conocen, con independencia de la ley aplicable al contrato de trabajo, se encuentra amparada en el artículo 9 del Reglamento Roma I. En cambio, las consecuencias jurídicas de la ilegalidad de un despido deben regirse por la ley aplicable al contrato, fijada esta conforme al artículo 8 del propio Reglamento. En el caso de que se da cuenta aquí, se combinan ambos planos: el plano de la tutela de derecho fundamental y el de la ilegalidad «ordinaria» del despido. La vulneración del derecho fundamental exige una reparación en términos de «daño moral», asumiendo que el daño patrimonial que causa el despido injusto («nulo») se repara con la readmisión y los salarios de tramitación. Sin embargo, si la readmisión no es un remedio previsto por la ley aplicable a la relación laboral, la ley española no puede teóricamente entrar aquí, ya que su proyección se limita a la tutela del derecho fundamental. Pero esta limitación no se cumple en el caso que nos ocupa, ya que el tribunal optar por una restitución íntegra, que atiende más bien al daño patrimonial de la pérdida injustificada del empleo. De hecho, los criterios que llevan al cálculo indemnizatorio en este supuesto distan de parecerse a los que se aplican para la determinación de la «indemnización adicional» en despidos nulos con vulneración de derechos fundamentales. La sentencia es una buena muestra, una más, de la dificultad y la singularidad que entrañan los casos internacionales, derivadas, por un lado, del juego entre los artículos 8 y 9 del Reglamento Roma I, y, por otro, de la aplicación de un derecho extranjero que ha de cohonestarse necesariamente con principios jurídicos básicos del ordenamiento del foro.
