Ampliamente demorado el desarrollo reglamentario del permiso parental que anunciaba hace quince meses el RD Ley 5/2023, por el que se transpuso parcialmente la Directiva 2019/1158, empiezan a dictarse los primeros pronunciamientos sobre el ejercicio del derecho y el espacio que tiene la empresa para denegar la petición alegando razones de organización de la actividad productiva.

Como es de sobra conocido, estamos ante un permiso para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que cumpla 8 años. Conceptualmente, la Directiva 2019/1158 delimita con algo más de nitidez el permiso parental que se reconoce para el cuidado del hijo o hija y  que puede proyectarse durante los primeros años de crianza, concretamente hasta que los menores cumplan ocho años, frente a la licencia por maternidad o por paternidad, que es un permiso que se concede vinculado al momento concreto de nacimiento del hijo o hija y que cuenta con una particular protección. Sigue sin estar clara, pese a todo, la distinción entre ambos derechos porque tampoco se establece un período mínimo a partir del nacimiento para disfrutar el permiso parental, sino que solo se contempla un límite para su petición, vinculado a la edad del menor. El art. 5.1 de la Directiva 2019/1158 mandataba a los estados miembros a adoptar “las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada estado miembro o por los convenios colectivos”. En una clara apuesta por la corresponsabilidad, los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativa y se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos. Ahora bien, dado que  la mayoría de los padres no aprovechan su derecho al permiso parental y transfieren una proporción considerable de este a las madres – Considerando 20 Directiva 2019/1158-, el legislador comunitario amplía de uno a dos meses el período mínimo de permiso parental que no puede ser transferido al tiempo que mantiene el derecho contemplado en la Directiva 2010/18/UE de que cada uno de los progenitores disfrute de un mínimo de cuatro meses de permiso parental si bien solo se garantiza la retribución en el periodo intransferible.  Para ello, el artículo 8 de la Directiva (UE) 2019/1158, relativo a la «remuneración o prestación económica», establece lo siguiente: «1. De conformidad con las condiciones nacionales, como la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, y teniendo en cuenta los poderes delegados en los interlocutores sociales, los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 4, apartado 1 o en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una prestación económica con arreglo a los apartados 2 y 3 del presente artículo. […] 3. En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental», compromiso no atendido por el estado español, sin que quepa, en ningún caso, justificar la aplicación de la cláusula pasarela en relación a las madres biológicas, atendiendo a la duración mínima del permiso de maternidad y parental previsto en el ordenamiento comunitario, lo cual merece la más severa de las críticas.

Aun no clarificada la intensidad de la remuneración del permiso parental, es indubitado que el derecho puede solicitarse por los progenitores de hijos menores de 8 años desde la entrada en vigor del RD Ley 5/2023. En el asunto enjuiciado por la STSJ de Cataluña de 26 de abril 2024, ECLI:ES:TSJCAT:2024:4569, un padre solicitó el disfrute del permiso parental, sin derecho a sueldo desde el 1 a 31 de agosto y posteriormente ampliado a 3 de septiembre de 2023, atendiendo a la petición de la empresa que debían ser periodos semanales. La empresa (vía telefónica) le concedió parcialmente el permiso solicitado ajustándolo a dos semanas comprendidas entre el 31 de Julio a 13 de agosto de 2023, denegándoles las restantes arguyendo razones de organización empresarial. Disconforme con la decisión, interpone demanda que fue desestimada en instancia por el JS que conoció del asunto. Plantea el trabajador un recurso de suplicación en base a un motivo único de recurso, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, mediante el cual se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por el ejercicio de los derechos de conciliación, así como la conculcación de otros preceptos legales. El recurso concluye solicitando que se revoque la sentencia recurrida, se estime íntegramente la demanda y se declare su derecho a disfrutar del permiso parental peticionado y a percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma inicialmente reclamada, condenando a la empresa a estar y pasar por tales pronunciamientos declarativos y de condena.

Para resolver el asunto, recuerda el TSJ que la regulación básica en la materia se contiene el art. 48 Bis ET, que señala que

«Artículo 48 bis. Permiso parental.

1. Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Este permiso, de duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.

2. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio. Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa. En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute más flexible».

En aras a la corresponsabilidad, el permiso constituye un derecho individual, no siendo transferible su ejercicio. Teniendo en cuenta la caracterización jurídica del nuevo permiso parental y sin perjuicio de nuevas regulaciones que puedan implementarse por vía reglamentaria o por la negociación colectiva, expresiones normativas a las que apela la misma norma legal, el trabajador demandante ejercitó su derecho conciliatorio ajustándose a las previsiones legales establecidas. El elemento controvertido radica en saber cuál es la facultad de la empresa para negar el ejercicio del derecho, alegando razones organizativas. En principio, la decisión sobre las fechas de ejercicio del derecho compete a la persona trabajadora si bien el art. 48 bis ET, en línea a la regulación contenida en el art. 5.6 de la Directiva, contempla la posible modificación de las fechas de disfrute de este permiso si dos o más personas trabajadoras en la misma empresa solicitan simultáneamente ejercer este derecho por el mismo sujeto similar causante. Ahora bien, de producirse esta circunstancia, que, de otra parte, no ocurre en la sentencia comentada, la empresa no solo habrá de justificar la razón que motiva esta negativa, sino que tendrá que garantizar el ofrecimiento de una fecha alternativa.

Por su parte, el artículo 5.5 de la Directiva advierte que el aplazamiento del disfrute de los permisos parentales cuando el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el buen funcionamiento de la empresa, deberá motivarse por escrito a la persona trabajadora. En la transposición efectuada por el legislador español, se modifica el texto estatutario para que, en caso de coincidencia en la misma empresa del disfrute por parte de ambas personas progenitoras de los permisos parental, de lactancia, reducción de jornada o excedencia –todos ellos permisos o periodos de ausencia relacionados con la familia–, la empresa deba aportar un plan de disfrute alternativo si concurren razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la misma, dando así cumplimiento a las exigencias del citado precepto. La posibilidad de forzar un aplazamiento del disfrute del permiso parental se presenta en el art. 48 Bis ET no solo como una facultad empresarial causalizada y sometida a una obligación de justificación escrita sino también como una ultima ratio, dado que previamente debe ofrecerse una opción de disfrute a la persona solicitante, que de ser aceptada excluirá la utilización del aplazamiento. A este respecto, se ha planteado (Solá Monells, 2023: 37) que la parte empresarial queda obligada ofrecer una opción de disfrute que se sitúe más o menos en el mismo ámbito temporal planteado por la persona trabajadora con un formato distinto pero equivalente. Si, por ejemplo, una persona trabajadora decide disfrutar una semana de permiso parental a tiempo completo en un momento donde las tareas que desarrolla resultan particularmente relevantes y no pueden dejar de prestarse, al menos de forma completa, podría proponerse un disfrute a tiempo parcial al cincuenta por ciento durante esa misma semana y la posterior.

En el supuesto analizado, la empresa denegó el ejercicio del permiso parental de forma verbal, sin ni tan siquiera exponer por escrito las razones que impedían la concesión, y ello sin perjuicio de que, en el acto del juicio, es decir, de forma absolutamente extemporánea, arguyera todo tipo de razones y excusas para justificar su negativa. Conviene destacar, llegados a este punto, la consistente observación que hace el TSJ cuando señala que “debe observarse que el régimen jurídico del permiso parental ex art. 48bis no resulta parangonable con los derechos de conciliación regulados en el art. 34.8 ET, no pudiéndose establecer mimetismos como pretende la empresa impugnante, pues en este último caso el trabajador continúa activo en la prestación de servicios, consistiendo el derecho conciliatorio en obtener una adaptación en la duración y distribución de su jornada, lo que podría repercutir y alterar la organización del proceso productivo, facultad que -como regla general- es titularidad del empresario, dato que justifica que en el art. 34.8 ET se tome en consideración las necesidades organizativas y productivas de la empresa. En otras palabras, parece lógico y razonable que en el caso regulado del art. 34.8 ET el legislador prevea la necesidad de ponderar los intereses del empresario junto a los derechos de conciliación de la persona empleada a fin de concretar la adaptación de jornada solicitada”.

La negativa empresarial, dada el elevado volumen de plantilla de la empresa, ha conculcado el derecho del demandante a no sufrir discriminación por trato desfavorable por el ejercicio de sus derechos de conciliación y corresponsabilidad de la vida familiar y laboral ( artículos 14 CE y 4.2, c) ET), debiendo ser declarada la decisión denegatoria empresarial como nula de pleno derecho. Señala el pronunciamiento analizado que “constituyen factores que agravan el incumplimiento patronal la negligencia e informalidad en la denegación del permiso parental -de forma verbal-, prescindiendo del mínimo esfuerzo para justificar esta denegación, actuaciones claramente despreciativas de los derechos de conciliación y que resultan totalmente inapropiadas para una gran compañía como la demandada, con una plantilla considerable de trabajadores y con una cifra de negocio propia de cualquier empresa integrante del IBEX-35. Por consiguiente, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, es bastante evidente que la cuantificación del daño moral irrogado no puede situarse en la cuantía mínima del art. 40.1, c) LISOS”. Además, al importe que pudiera reconocerse por daño moral, debe agregarse otra partida resarcitoria por el daño patrimonial irrogado al trabajador demandante y que deriva del retardo injustificado del disfrute del permiso, retardo que finalmente se traduce en imposibilidad de goce del permiso en el último período solicitado, con las cargas personales y patrimoniales que de ello derivan, condenándose a la compañía demandada a abonar la indemnización de 20.000 euros por los conceptos compensatorios y resarcitorios.

La relevancia de este pronunciamiento radica en la severa interpretación que el TSJ efectúa sobre la posible negativa empresarial cuando se tiene que conceder el ejercicio de un derecho personalísimo vinculado a la conciliación de la vida familiar, como es el que sustenta el permiso parental.  Sobre este permiso y el resto de modificaciones operadas en el texto estatutario por el RD Ley 5/2023 y RD Ley 2/2024 reflexionamos en la reciente monografía coordinada por la profesora López Balaguer, «Los nuevos derechos de conciliación y corresponsabilidad», publicada por Tirant lo Blanch.