Introducción

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, introdujo cambios importantes en los permisos retribuidos del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Posteriormente, el precepto mencionado ha sido modificado también por el Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes, para completar la transposición de la Directiva. Aunque, posteriormente, esta norma se dejó sin efecto mediante Resolución de 10 de enero de 2024, que publica el Acuerdo del Congreso de los Diputados por el que se deroga el Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre. Más tarde, ya en 2024, se publicó el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Y, recientemente, la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que incluye también una pequeña modificación.

Después de más de un año desde la publicación del RD ley 5/2023 todavía hay muchas cuestiones sobre su aplicación que se plantean en las empresas. Aquí se van a analizar algunas de ellas, en espera de la publicación de una norma de desarrollo que venga a concretar determinadas cuestiones.  

Sobre el registro como pareja de hecho

La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración (..): a) Quince días naturales en caso de matrimonio o registro de pareja de hecho

En primer lugar, se reconoce a la persona trabajadora un permiso remunerado de 15 días naturales en caso de que se registre como pareja de hecho. En este ámbito, se plantean dudas sobre si se puede disfrutar del permiso cuando la persona trabajadora, primero se registra como pareja de hecho, y luego contrae matrimonio con la misma persona.

Desde mi punto de vista, son dos hechos diferentes por lo que deberían dar lugar a sendos permisos. De hecho, ni siquiera parece adecuado, de acuerdo con las normas de protección de datos personales, que la empresa solicite información sobre con quién se contrae matrimonio o se registra como unión de hecho, por lo que no debería existir información sobre si la unión es con la misma persona u otra. En contra de esta opinión, la STSJ de Castilla y León de 11 de junio de 2015, a propósito del reconocimiento de este permiso vía negociación colectiva, señala que en caso de diferentes uniones de hecho o de matrimonios, y siempre que coincidan los mismos integrantes de la pareja, únicamente se causa un derecho.

La extensión de la protección a las parejas de hecho

“La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración (..):Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho (…); Dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días”

Por otro lado, se han extendido los permisos hasta ahora causados por el cónyuge y los familiares afines de la persona trabajadora, también a la pareja de hecho y a sus parientes. No obstante, no se ha definido qué se entiende por pareja de hecho en estos supuestos. Parece que habrá que concluir que se refiere a la pareja de hecho que esté inscrita en un registro de uniones de hecho. No obstante, surge la duda de si se podría reconocer los derechos mencionados, cuando se acredite un período largo de convivencia, sobre todo teniendo en cuenta, aunque en este caso se cause el derecho por los familiares de la pareja de hecho, que el permiso puede causarse ahora directamente por los convivientes de la persona trabajadora, como a continuación se va a comentar.

La extensión de la protección a los convivientes

La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración (..):Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario (…) de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”

Se ha extendido la protección de los permisos, que antes solo causaban los familiares, a cualquier otra persona que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

En primer lugar, el requisito de convivencia en el mismo domicilio no parece requerir ninguna duración previa, sino basta con la demostración de esta condición en ese momento concreto para que pueda ser efectivo el permiso, siempre y cuando la persona demuestre la necesidad de cuidado.

Tampoco recoge la norma cómo demostrar dicha necesidad de cuidado. Parece que se aplicarán las mismas reglas que para los familiares: quedará acreditada cuando sufra un accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario o cuando por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, necesiten reposo domiciliario.

Tampoco se exige probar que no hay otra persona que esté en condiciones de dispensar este cuidado o que no tiene parientes que puedan atenderles. De esta forma, una misma persona puede causar permisos remunerados por los mismos hechos a sus familiares, que no conviven con ella, a la vez que, a otras personas no unidas por lazos familiares, que sí viven en el mismo domicilio. 

La ampliación temporal de los permisos

“La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración (..): Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario(…)”

Se ha ampliado la duración del permiso retribuido por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de familiares que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad hasta 5 días, que deben ser considerados hábiles (SAN de 25 de enero de 2024).

Se ha planteado la duda de qué ocurre si el causante no precisa para reponerse esos 5 días o incluso retorna a su actividad laboral antes de ese plazo. El alta hospitalaria no implica necesariamente la terminación de la hospitalización del familiar, cuando continúa la necesidad de reposo domiciliario, dado que el propio precepto abre la posibilidad de disfrutar el permiso directamente cuando es preciso el reposo domiciliario (SAN de 24 de julio de 2024). A sensu contrario, se entiende que no continuaría el permiso, cuando la persona causante no precisa de dicho reposo.

La acumulación del permiso de lactancia

“En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses (…)Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.

Como bien se sabe, este permiso de carácter individual e intransferible, se disfrute en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento a las personas trabajadoras para el cuidado del lactante hasta los 9 meses (o 12 meses, cuando ambas personas progenitoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen).

Su disfrute puede realizarse de varias formas, entre ellas, mediante la acumulación en jornadas completas, que desde el Real Decreto Ley 2/2024 se pueden disfrutar con independencia de que así lo reconozca el convenio colectivo aplicable. No obstante, se ha desaprovechado esta oportunidad para determinar su concreta duración en caso de optar por este ejercicio. En todo caso, su cálculo se hará sobre los días laborales, multiplicando cada día en 9 meses (12 en caso de ampliación del derecho) por 1 hora y dividir por el número de horas diarias de trabajo (STS de 21 de noviembre de 2023).

El nuevo permiso por fuerza mayor

“La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia”

Asimismo, se reconoce el derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes relacionados con sus parientes o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Sobre este permiso existen muchos interrogantes. Sobre todo porque la norma remite al convenio colectivo aplicable o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, y en la mayoría de los casos aún no se recoge este asunto en la negociación colectiva.

Asimismo, no se define qué es urgente, qué se entiende por presencia indispensable y cómo se demuestra la indispensabilidad. Lo que parece que queda claro es que no se demanda la demostración sobre la inexistencia de otras personas que puedan atender al causante del permiso, dado que solamente se demanda que la persona trabajadora acredite el motivo de la ausencia.

Se reconocen la equivalencia a 4 días al año de forma remunerada, de forma que se puede utilizar este permiso por horas según la necesidad concreta hasta sumar 4 días, obviamente referido a las horas de la jornada de trabajo.

De acuerdo con el tenor del artículo, habrá que interpretar que, si bien se abonarán 4 días, el permiso es un derecho ejercitable siempre que se acrediten las circunstancias del hecho causante, aunque ya sin retribuir (SAN de 13 de febrero de 2024).