Y la luz se hizo: el Despido nulo automático de la mujer embarazada requiere de la existencia de indicios que acrediten la discriminación para que proceda una indemnización por daños morales

Y la luz se hizo: el Despido nulo automático de la mujer embarazada requiere de la existencia de indicios que acrediten la discriminación para que proceda una indemnización por daños morales

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La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023, ha venido a resolver en unificación de doctrina, una cuestión de la que hace tiempo nos ocupamos en este mismo Blog. ¿La nulidad objetiva por causa de maternidad del art. 55.5 b) ET conlleva la automática indemnización por daños morales?: Luz, más luz…En dicha entrada concluíamos que debiera ser “el Tribunal Supremo el que unificando doctrina nos dote de más luz en esta materia”. La luz se ha hecho.

El referido pronunciamiento aborda dos cuestiones íntimamente enlazadas. Por un lado, si en el caso de que se haya producido un despido disciplinario de una mujer embarazada en el que no ha quedado acreditada la causa del despido, la declaración de nulidad supone ineludiblemente que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. Y, por otro, si dicha declaración debe ir acompañada siempre de una indemnización reparadora del daño moral derivado de la infracción del derecho a no ser discriminada; o, por el contrario, si la nulidad tiene carácter objetivo de modo que únicamente cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

El art. 55.5 del ET, tras establecer que «será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora», añade expresamente que «será también nulo el despido, en los siguientes supuestos: […] b) el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral».

La doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que el art. 55.5 b) del ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación (entre otras, STS de 17 de octubre de 2008 o 14 de enero de 2015. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservada del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a considerar que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Ni la doctrina de suplicación, ni tampoco la científica habían mantenido, en relación con las cuestiones planteadas, posiciones uniformes.

Así, la STSJ País Vasco de 12 junio de 2018 considera que el despido nulo por causa de embarazo responde a una tutela objetiva, tanto de la maternidad como de la discriminación por razón de sexo. Ello implica el que opere una protección reforzada a la trabajadora en esta situación, con independencia, de que exista conocimiento por parte del empleador de esta circunstancia. de lo cual concluye que «conforme al art. 183,3 LJS, la conculcación de un derecho fundamental implica la reparación». Sobre esta base la sentencia acude para la determinación de la indemnización «al criterio general de analogía con el RDL 5/2000, que normalmente se utiliza para estas situaciones».

Esta línea interpretativa se reitera por la STSJ Madrid de 18 de junio de 2021, que concluye que «lograda la calificación de nulidad del despido como consecuencia del estado de embarazo, el despido debe entenderse discriminatorio, por lo que resulta indiferente que la protección que otorga la nulidad derive de un previo acto de despido nulo por causa objetiva o subjetiva, intencional o no intencional […]. Es indiferente porque lo que tenía que haber hecho el empresario para evitarlo es excluir cualquier propósito contrario al derecho fundamental en juego, es decir, tenía que haber logrado la procedencia del despido. Tal es el diseño legal. Es así, porque no se puede aplicar una interpretación restrictiva de la protección reforzada». La referida doctrina venía a establecer un automatismo indemnizatorio en el caso de nulidad ex art. 55.5 b) del ET sobre la base de proyectar la sombra de discriminación sobre las decisiones empresariales.

No obstante, como venimos diciendo, la posición no era pacífica. La STSJ Castilla-León, Valladolid, de 18 de noviembre de 2015, diferencia, con buenas razones, nulidad objetiva y nulidad por causa de discriminación. De este modo, «si aparece un panorama indiciario de discriminación por el hecho de que la trabajadora se encontrase de baja laboral por razón de su embarazo y el aborto (como resultaba en el caso), siendo además que la empresa se ha allanado a la pretensión principal y no intentó ni la más mínima prueba de que su conducta fuese ajena a una intencionalidad discriminatoria», el resultado es que el despido es «nulo no por la mera aplicación de la norma objetiva del art. 55.5 ET, sino porque, aunque tal norma no existiera, la situación de baja por embarazo o maternidad produce un panorama indiciario de que un despido en tal situación puede tener relación con tal circunstancia y ello obliga al empresario a acreditar que su motivación ha sido ajena a tal finalidad, incluida la prueba, en su caso, de que desconociera tal circunstancia». Por tanto, «el despido era nulo en este caso no solamente por aplicación de la norma objetiva, sino por considerarse acreditada discriminación ilícita en base a las normas aplicables a la valoración de la carga de la prueba». Por consiguiente, existe vulneración de derechos fundamentales y procede la indemnización por tal causa (3000 euros, al confirmarse en este punto el pronunciamiento de instancia).

El referido pronunciamiento se remite al de la misma Sala de 17 de julio de 2013, en el que se confirma que, en estos casos, se hará precisa, además de la mera constatación del hecho determinante de la nulidad objetiva, de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales, lo que exigirá el análisis casuístico de cada concreto supuesto que haya de juzgarse.

La referida doctrina fue reiterada por la STSJ Cataluña de 21 de junio de 2021. En la misma se declara la nulidad automática del despido, pero la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide declarar que la empresa haya incurrido en violación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo contemplado en el art. 14 de la CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales. Y ello, razona la Sala «ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el art. 183 de la LJS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado, razón por la que, sin necesidad de examinar los restantes argumentos que para la absolución de la condena al pago de indemnización de daños morales que contiene la sentencia, se concluye la estimación del recurso y la revocación, en parte, de la sentencia, en el extremo relativo a la condena al pago de 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de género, que se deja sin efecto».

En la misma línea se situaba también la sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de septiembre de 2022. En ella se concluye que la calificación de un despido nulo por encontrarse la trabajadora embarazada no comporta automáticamente que el mismo lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo a efectos de una indemnización pues, para ello, es necesario aportar indicios que permitan conectar causalmente la adopción de la medida extintiva con el embarazo. Y dado que no queda acreditada la existencia de una conducta de la empresa que haga patente que se la despide por el hecho de estar embarazada, se mantiene la nulidad objetiva. El segundo motivo relativo a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales también se desestima puesto que no se ha acreditado la intencionalidad discriminatoria ni la vulneración de derechos fundamentales al no apreciar ni siquiera la existencia de un panorama indiciario de discriminación que permita la aplicación de dicha norma.

De esta segunda línea interpretativa se extrae sin dificultad que no puede entenderse que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales regulada en el art. 183 de la LJS siga la misma pauta de objetivización, sino que requiere que quede acreditada una conducta contraria al derecho fundamental. Por consiguiente, la imposición de indemnización en casos de declaración de despido nulo, cuando éste ha devenido tal por la aplicación puramente objetiva de los artículos 55.5 b) del ET y 108.2.b de la LJS, exige que, además, se pueda considerar acreditado que la actuación empresarial tuvo una intencionalidad discriminatoria. Se hará precisa, además de la mera constatación del hecho determinante de la nulidad objetiva, de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales, lo que exigirá el análisis casuístico de cada concreto supuesto que haya de juzgarse.

Con todo, las dudas que se suscitaban eran relevantes y los argumentos en una y otra dirección se fundamentaban en significativos razonamientos. Por ello resulta especialmente importante esta STS de 12 de diciembre de 2023, que enfrenta las doctrinas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contenidas en sus sentencias de 18 de junio de 2021 y de 23 de septiembre de 2022.

La Sala comienza recordando que en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 55.5 del ET, la calificación del despido ha de ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 del ET; esto es, la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada.

Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 del ET, según la cual será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo señala que «tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril de 2017 (rec. 3466/2015) -referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 8 de noviembre de 2023 (rec. 2524/2021) -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada».

No obstante, el Tribunal Supremo precisa que «para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado “la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio».

Sobre esta base, la sentencia del Tribunal Supremo concluye que: «La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial [STSJ Madrid de 18 de junio de 2021 (rec. 286/2021)], sino en la sentencia recurrida [STSJ Madrid de 23 de septiembre de 2022 (rec. 537/22)] que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto, ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) del ET, lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir.

En resumidas cuentas, cuando existe una «causa de nulidad objetiva» no se presupone actuación vulneradora por parte del empleador ni lesión necesaria de un derecho fundamental y, por consiguiente, no puede llevar anexa indemnización adicional alguna si esa vulneración no se ha acreditado. Y es que el art. 55.5 del ET establece dos supuestos diferenciados de nulidad: la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero de dicho artículo y la nulidad objetiva que contiene el apartado 2 letras a), b) y c) del mismo precepto. La decisión adoptada ahora por el Tribunal Supremo en relación con un supuesto de despido durante el embarazo va más allá de esta concreta situación y se proyecta sobre el amplio conjunto de supuestos de nulidad objetiva previstos normativamente.

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