Dentro de la asignatura “Derecho de daños y relaciones laborales” un caso recurrente en mis clases del Máster en Responsabilidad Civil es el siguiente: Una trabajadora embarazada es despedida sin acreditar causa suficiente la empresa, que no conocía su estado de gestación. La trabajadora demanda por despido nulo al entender que el despido se debe a su embarazo. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nulo el despido y condena a la empresa al abono de una indemnización por daño moral de 3.000 euros, recurren ambas partes, la empresa pretendiendo simplemente la supresión de la indemnización por daños morales y la trabajadora la elevación de la cuantía de la indemnización a 6.251 euros. Alega la empresa que en este caso no aparece acreditado un daño concreto indemnizable, además de negar que existiera conducta discriminatoria, por asegurar que, aunque el despido sea nulo, la empresa no tenía conocimiento de la situación de la trabajadora cuando practicó el mismo. La pregunta deviene por añadidura: ¿La existencia de nulidad objetiva basada en la sola circunstancia del embarazo conlleva automáticamente la existencia de indemnización o sería necesario probar la existencia de una efectiva discriminación por razón de sexo?

La cuestión que se plantea no es menor: ¿procede la indemnización por daños y perjuicios en la medida en que la nulidad del despido es, en estos casos, una especificación de la nulidad por discriminación o, por el contrario, el supuesto al que atiende el art. 55.5 b) ET exige una prueba adicional de la existencia de discriminación y solo, por tanto, cuando quede probada la misma derivará la correspondiente indemnización?

La doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que el art. 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación (entre otras,  STS de 17 de octubre de 2008, Rº 1957/2007 o 14 de enero de 2015, Rº 104/2014). La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservada del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es “configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación” (Obligada lectura en esta materia es el excelente trabajo que realizó Juan Gil Plana, El despido de la trabajadora embarazada, Madrid, Civitas, 2011).

Ni la doctrina de suplicación, ni tampoco la científica han mantenido, en relación con las cuestiones planteadas, posiciones uniformes.

Así, la STSJ País Vasco de 12 junio de 2018 (Rº 1028/2018), partiendo de la aplicación de los criterios que el  art. 55  ET regula y de la calificación de nulidad del despido considera que “es indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleado respecto a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental. Procede estimar esta petición. La causa de ello es que el despido nulo por causa de embarazo responde a una tutela objetiva, tanto de la maternidad como de la discriminación por razón de sexo. Ello implica el que opere una protección reforzada a la trabajadora en esta situación, con independencia, lo hemos citado, de que exista conocimiento por parte del empleador de esta circunstancia. Resaltar, respecto a esta última apreciación, que conforme al art. 183.3 LJS, la conculcación de un derecho fundamental implica la reparación”.

Esta línea interpretativa parece reiterarse por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de junio de 2021 (Rº 286/2021), que concluye que “las situaciones protegidas en esos apartados actúan como garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es un derecho básico de las personas trabajadoras y que la declaración de nulidad que procede por aplicación de los citados apartados del art. 55.5 del ET se efectúa, y esto es importante, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”. Como recuerda Eduardo Rojo en un magnífico comentario a este pronunciamiento, no puede aplicarse, una “objetividad aséptica” en el caso enjuiciado, ya que estamos en presencia de una actuación claramente vulneradora de los derechos de la parte trabajadora al haberse producido una discriminación por razón de sexto constitucionalmente vedada.

Le referida doctrina viene a establecer un automatismo indemnizatorio en el caso de nulidad ex art. 55.5 b) ET sobre la base de proyectar la sombra de discriminación sobre estas actuaciones. Para esta línea interpretativa los efectos naturales que la nulidad implica (la readmisión y el abono de los salarios de tramitación) no son suficientes y el disvalor de la conducta extintiva debe asimilarse a su ataque a la dignidad personal y, por tanto, requiere de un resarcimiento adicional. En suma, tal y como establecen los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, cuyo valor interpretativo ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en algún pronunciamiento, podría añadirse al curso argumental que tal atención se basaría en el art. 10:301. (1) “En atención al alcance de su protección (artículo 2:102), la lesión de un interés puede justificar la compensación del daño no patrimonial. Este es el caso, en especial, si la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad”.

Un fundamento adicional de este modo de razonamiento podría hallarse en la STJUE de 22 de febrero de 2018, Jessica Porras Guisado, C-103/16. En la misma se afirma, ciertamente, que “habida cuenta del riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo”. Por ello se concluye que, “con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del art. 10 de la Directiva 92/85 como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado”. Aquí se encontraría un argumento de refuerzo para la extensión indemnizatoria.

No obstante, como venimos diciendo, la posición no es pacífica. La STSJ Castilla-León, Valladolid, 18 de noviembre de 2015 (Rº 2005/2015), diferencia con buenas razones nulidad objetiva y nulidad por causa de discriminación. De este modo, “si aparece un panorama indiciario de discriminación por el hecho de que la trabajadora se encontrase de baja laboral por razón de su embarazo y el aborto (como resultaba en el caso), siendo además que la empresa se ha allanado a la pretensión principal y no intentó ni la más mínima prueba de que su conducta fuese ajena a una intencionalidad discriminatoria”, el resultado es que el despido es “nulo no por la mera aplicación de la norma objetiva del art. 55.5 ET , sino porque, aunque tal norma no existiera, la situación de baja por embarazo o maternidad produce un panorama indiciario de que un despido en tal situación puede tener relación con tal circunstancia y ello obliga al empresario a acreditar que su motivación ha sido ajena a tal finalidad, incluida la prueba, en su caso, de que desconociera tal circunstancia”. Por tanto, “el despido era nulo en este caso no solamente por aplicación de la norma objetiva, sino por considerarse acreditada discriminación ilícita en base a las normas aplicables a la valoración de la carga de la prueba”. Por consiguiente, existe vulneración de derechos fundamentales y procede la indemnización por tal causa (3000 euros, al confirmarse en este punto el pronunciamiento de instancia).

El referido pronunciamiento se remite al de la misma Sala de 17 de julio de 2013 (Rº 1171/2013), en el que se confirma que, en estos casos, se hará precisa, además de la mera constatación del hecho determinante de la nulidad objetiva, de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales, lo que exigirá el análisis casuístico de cada concreto supuesto que haya de juzgarse.

La referida doctrina viene a confirmarse por la más reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de junio de 2021 (Rº 1926/2021). En la misma se declara  la nulidad automática del despido pero la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo contemplado en el art. 14 CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales. Y ello, razona la Sala “ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el art. 183 LJS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado, razón por la que, sin necesidad de examinar los restantes argumentos que para la absolución de la condena al pago de indemnización de daños morales que contiene la sentencia, se concluye la estimación del recurso y la revocación, en parte, de la sentencia, en el extremo relativo a la condena al pago de 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de género, que se deja sin efecto”.

De esta segunda línea interpretativa se extrae sin dificultad que no puede entenderse que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales regulada en el art. 183 LJS siga la misma pauta de objetivización, sino que requiere que quede acreditada una conducta contraria al derecho fundamental. Por consiguiente, la imposición de indemnización en casos de declaración de despido nulo, cuando éste ha devenido tal por la aplicación puramente objetiva de los artículos 55.5 b) ET y 108.2.b LJS, exige que, además, se pueda considerar acreditado que la actuación empresarial tuvo una intencionalidad discriminatoria. Se hará precisa, además de la mera constatación del hecho determinante de la nulidad objetiva, de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales, lo que exigirá el análisis casuístico de cada concreto supuesto que haya de juzgarse.

El debate está sobre la mesa y la solución, desde luego, no es sencilla. La regulación del art. 55.5 b) ET contiene, como recordó la STC 92/2008, de 21 de julio, una “garantía de indemnidad” reforzada para las trabajadoras embarazadas, pero es más cuestionable que esté sentando una suerte de presunción “iuris et de iure” de discriminación. Pues, como también precisó el Tribunal Constitucional en el citado pronunciamiento: “para entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada”. Y es que, “al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido —embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación —extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto”.

También me plantea dudas la automática aplicación de la STJUE de 22 de febrero de 2018, Jessica Porras Guisado, C-103/16. De ahí que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 26 de abril de 2018, Rº 3002/2015 (remitimos en este punto al comentario de Ignasi Beltrán de Heredia), al resolver sobre el fondo del asunto, ha conectado los mecanismos reparadores a otros tan significativos y relevantes como los que derivan de la tutela de los riesgos laborales en el Derecho comunitario (“existe una tercera tutela por razón de riesgos laborales en el Derecho comunitario, que es la que aquí interesa y que no es ni antidiscriminatoria ni objetiva, sino que se trata del de una tutela de la mujer embarazada frente al despido, al que la Directiva 92/85 considera como un riesgo para su salud física y psíquica”) (muy atinadas son las reflexiones de E. López Terrada, La controvertida indemnización por lesión de los derechos fundamentales de las personas trabajadoras)

Con todo, las dudas que se suscitan son relevantes y los argumentos en una y otra dirección se fundamentan en poderosos razonamientos. Quizá deba ser el Tribunal Supremo el que unificando doctrina nos dote de más luz en esta materia.