La Carta Social Europea revisada (CSEr) constituye un texto internacional de extraordinaria importancia, por lo que representa en materia de derechos sociales. Otra cosa es su eficacia jurídica, que debe ser delimitada con rigor para evitar ideas inexactas. La “reciente” publicación de la CSEr en el BOE número 139 de 2021, de 11 de junio, ha afianzado en Europa los derechos “económicos, sociales y culturales” (utilizando la denominación dada al Pacto internacional sobre los mismos firmado en la ONU en 1966), pero también ha generado discusiones sobre el valor de la citada Carta. La cuestión estrella ha sido, desde luego, la relativa a si el método legal español de cálculo tasado de la indemnización por despido improcedente se adecúa o no a lo previsto en la CSEr, concretamente en su artículo 24.
En esta materia confluyen varios planteamientos estructurales sobre la aplicación e interpretación del Derecho nacional e internacional, que conviene tener presentes. Por una parte, la CSEr emerge en un contexto de sujetos y normas plurales, al que se hace referencia en los últimos tiempos con el término “multinivel”, aunque bien pudiera parecer que, en realidad, los niveles siguen siendo dos en esencia (nacional e internacional), pero sirviendo desde luego dicha palabra para poner de manifiesto la complejidad existente en este terreno. Por otra parte, no habrá que perder de vista la configuración constitucional del sistema jurídico al que obedece el Derecho español, deslindando como es debido las potestades legislativa y jurisdiccional bajo la irrenunciable aspiración de la seguridad jurídica. Así lo he plasmado en un artículo publicado en la revista Documentación Laboral (núm. 125), dando cuenta de lo expuesto en el Coloquio de otoño sobre la Carta Social Europea organizado el 12 de noviembre de 2021 por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y siguiendo la estela marcada por eminentes laboralistas como el profesor GOERLICH PESET (entre otros, en la Revista Labos, o en este mismo Foro).
Respecto de lo primero y apartando la inevitable fascinación que pueda tenerse por las normas internacionales, la aludida pluralidad subjetiva y normativa exige analizar con sumo cuidado el texto internacional en cuestión, partiendo de la naturaleza que sea predicable de la organización en la que haya sido gestado y, sobre todo, estudiando la técnica legislativa con la que ha sido articulado (consecuencia ello seguramente del mayor o menor grado de compromiso entre países y/o de qué tipo de eficacia deba producirse). Es ocioso recordar que, en Derecho, nunca debe utilizarse una determinada frase o expresión para hacerla valer de forma descontextualizada. En el caso de la CSEr, ya se sabe (pero habrá que subrayarlo aquí) que ha nacido en el Consejo de Europa, la cual es una organización internacional intergubernamental en la que, por tanto, no pueden originarse normas de aplicación directa, sin más, en cuanto son aprobadas en la correspondiente sesión solemne (como sí ocurre con una organización internacional supranacional, la Unión Europea por ejemplo), sino que esas normas podrán introducirse en el ordenamiento jurídico español siguiendo el procedimiento constitucionalmente previsto. Una vez que esto ha sucedido (que la CSEr ha sido ratificada por España y forma parte de su Derecho interno), las normas de la CSEr operarán conforme a la técnica legislativa utilizada que, en este caso, no es aplicación directa, sino que la CSEr va destinada en todo momento a los Estados firmantes para que estos lleven a cabo las acciones (legislativas) que exija la adaptación del ordenamiento interno a la CSEr.
Como han destacado autorizadas voces doctrinales (por todos, VALDÉS DAL-RÉ, El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales: luces y sombras, 2016), respecto de los derechos sociales en el plano internacional han existido siempre reservas nacionales y no ha habido un consenso total como el subyacente en los derechos civiles y políticos, ya que estos últimos implican una prohibición de injerencia que los Estados democráticos avanzados asumen hoy con unanimidad, pero los derechos sociales conllevan obligaciones de hacer sobre las que el consenso es muy relativo. En el ámbito del Consejo de Europa, esto se traduce en una diferencia muy ostensible entre el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (que ofrece una contundente proclamación de derechos, sin ambages: “Toda persona tiene derecho a…” y similares) y la CSEr (que utiliza un lenguaje mediante el que todo queda derivado hacia lo que cada país considere oportuno legislar: “Las partes se comprometen a considerarse vinculadas”, “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a… Las partes se comprometen a reconocer…”). Los mecanismos de protección en uno y otro convenio internacional son, en coherencia, muy dispares: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el primer caso, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) en el segundo. En el referido Tribunal puede el ciudadano obtener una sentencia cuya eficacia jurídica prevé el propio Derecho español, mientras que en el citado Comité de la CSEr se prevé un mecanismo de reclamaciones que conducirían, en su caso, a unas recomendaciones dirigidas al país que (precisamente en consonancia con lo dicho antes) no haya adaptado su legislación a la CSEr. Todo lo anterior, en el entendido de que las normas internacionales deben, siempre, presidir la interpretación (que no la aplicación) de las leyes españolas reguladoras de derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE).
En cuanto a lo segundo (configuración constitucional en España de las potestades legislativa y jurisdiccional), ya se sabe que, fundamentalmente, el Parlamento crea el Derecho, mientras que los órganos judiciales lo aplican (previa la correspondiente interpretación). Ya se sabe que la interpretación y aplicación del Derecho no puede efectuarse de forma mecánica (a veces sí) y que el arbitrio judicial permite suavizar el rigor normativo confrontándolo con el caso concreto (o colmar lagunas legales), pero esto será así en función del margen que haya dejado, o no, el legislador. La complementación mencionada en el artículo 1.6 del Código Civil no significa que la jurisprudencia sea fuente del Derecho y opera, evidentemente, en el caso concreto, mientras que los órganos judiciales no están jurídicamente obligados a seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 12 LOPJ).
La combinación de ambos planteamientos estructurales permite dilucidar qué trascendencia jurídica tiene la CSEr en materia de indemnización por despido improcedente. El artículo 24.4 CSEr señala lo siguiente:
“Artículo 24. Derecho a protección en caso de despido.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:
a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;
b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.
A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial”.
Nótese cómo la norma no garantiza el ejercicio efectivo del derecho, sino que da cuenta del compromiso adquirido por las partes “para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido”, tal que “se comprometen a reconocer” varios derechos. Centrando la atención en lo que viene siendo controvertido: la CSEr no confiere el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización “adecuada”, sino que fija el compromiso (de España) de reconocer dicho derecho y eso, por la configuración constitucional de las potestades legislativa y jurisdiccional, le corresponde al legislador, no a los jueces. El transcrito artículo 24.4 CSEr, por la técnica utilizada, no tiene la contundencia que sí se aprecia en el antes aludido Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos.
Como puede intuirse, la CSEr vendría a operar, respecto de los países cuyos sistemas jurídicos son del “tipo Civil Law”, de forma similar a como las Directivas de la Unión Europea se relacionan con los legisladores nacionales. Pero es que, además, no queda resquicio para la duda cuando se comprueba que la CSEr tiene un Anexo que apuntala lo aquí sostenido (un Anexo que ilustra, por cierto, como el resto de la Carta, sobre la falta de consenso en aspectos importantes, teniendo los países amplios márgenes para diversos desmarques). En efecto, en el Anexo se ha consignado la siguiente declaración respecto del artículo 24.4 CSEr: “Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales”. No es necesario añadir nada más y solo resta puntualizar que “cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales” es, junto a las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos, cualquier otra vía de fijación de la “indemnización” que sea posible según el método creativo y aplicativo del Derecho implementado en el país en cuestión (en España, “cualquier otra vía de gestación normativa”, si es que la hay).
En el Derecho español, la “indemnización adecuada” es actualmente la legal tasada según las reglas fijadas por el legislador (art. 24 CSEr, junto al Anexo CSEr). Por tanto, en caso de despido improcedente resuelto por la empresa mediante la opción indemnizatoria, no puede un órgano judicial (como ya ha hecho) conceder una indemnización superior a la legal tasada apoyándose en el concepto de “indemnización adecuada” mencionado en el art. 24.4 CSEr, por lo expuesto antes. Sentencias como la STSJ Cataluña, Sala de lo Social, 469/2023 (recurso 6219/2022) solo pueden ser revocadas.
Distinto es que la reclamación presentada contra España ante el CEDS hace unos meses conducirá (sería una gran noticia) a la conclusión de que la legislación española debe ser modificada para adaptarse a la CSEr en materia de indemnizaciones por despido (la indemnización legal tasada puede ser la adecuada o no, ya que no tiene en cuenta las circunstancias del caso concreto). Si esto ocurre, es probable que España cambie en este aspecto su legislación laboral, pero lo hará por el indudable valor político que tendrán las recomendaciones del CEDS y no porque exista un imperativo jurídico, visto en qué consiste el protocolo de reclamaciones colectivas. Y no, no podría un órgano judicial apartar la ley española y, aplicando la CSEr con invocación de esas recomendaciones que pudiera dictar el CEDS, conceder una indemnización superior a la legal tasada, pero esto situaría las cosas en el “control de convencionalidad” que, mejor, será comentado en otro momento.
