El control de convencionalidad ante el Tribunal Supremo: sentencias de 28 y 29 de marzo de 2022

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A finales de marzo, y en un breve espacio de tiempo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido dos oportunidades de pronunciarse sobre el control de convencionalidad y su alcance. De entrada, la STS 268/2022, 28 marzo, se ha pronunciado sobre el ajuste a la Carta Social Europea del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Por su parte, la STS 270/2022, 29 marzo, ha valorado el despido objetivo por absentismo a la luz de diferentes normas  internacionales aplicables en España.

Son, a mi juicio, dos sentencias importantes no tanto por los asuntos que se resuelven cuanto por la doctrina que se establece en relación con la aplicación directa de normas internacionales por los Tribunales españoles. La resolución de los dos supuestos carece de trascendencia práctica para el futuro, en la medida en que las normas legales aplicadas han desaparecido ya de nuestro ordenamiento. El contrato de apoyo a los emprendedores (art. 4 y disp. trans. 9ª Ley 3/2012) perdió su vigencia desde que la tasa de desempleo se redujo en los términos que había sido previsto en la normativa legal que lo introdujo (cfr. disp. trans. 6ª RDL 28/2018). Por su parte, el despido objetivo por absentismo establecido en el art. 52.d) ET fue derogado por el RDL 4/2020, de 18 de febrero, posteriormente sustituido por la Ley 1/2020. Pese a ello, la importancia teórica de las dos sentencias que brevemente se presentan en esta entrada no es menor puesto que sientan doctrina sobre el alcance del control de convencionalidad, en especial respecto a las cautelas con las que debe ser afrontado por los tribunales.

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No es necesario entrar en detalles respecto de los supuestos resueltos –que pueden encontrarse en mi trabajo â€œ(Re)descubriendo el control de convencionalidad: ¿activismo o autocontención judicial?”, pp. 9 ss.–. Ni tampoco lo es explayarse en la doctrina común aplicada por ambas sentencias: con cita de precedentes, tanto de la jurisprudencia constitucional como de la ordinaria, parten las dos de la aplicación directa de las normas internacionales por los tribunales ordinarios, aunque ello suponga el desplazamiento de las normas legales. 

Ni siquiera es relevante que lleguen a soluciones diferentes para los dos supuestos resueltos. El primer pronunciamiento entiende que las reglas sobre el contrato de apoyo a los emprendedores vulneraban el art. 4.4 Carta Social Europea, en su redacción original, al posibilitar la extinción de un contrato indefinido sin el “plazo razonable” al que se refiere este precepto; en cuanto al segundo, descarta que el art. 52.d) resulte contrario a las diferentes normas internacionales que el TSJ de Cataluña, en sentencia de 17 enero 2020, rec. 5532/2019, había utilizado para evitar su aplicación en el supuesto que tenía que resolver. Mas ello no se debe a una dispar interpretación del criterio de la convencionalidad sino solo a las diferencias existentes entre las normas internacionales e internas que entraban en conflicto en cada caso, y en concreto a la valoración de su contenido normativo y de su autosuficiencia aplicativa. 

Lo novedoso se encuentra en la cautela que las dos sentencias del Alto Tribunal muestran en la aplicación de las normas internacionales, en comparación con la alegría que se advierte en algunas dictadas en instancia o en suplicación. En este terreno, habría que destacar dos ideas.

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Detectamos, de entrada, lo que podríamos denominar Â«recomposición de la jerarquía» entre las diferentes instancias aplicativas de las normas internacionales. Reconstruido el control de convencionalidad “extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional”–como puede verse en la síntesis de su doctrina realizada hace unos años por Jesús Mercader en este mismo Foro–, este se desarrolla exclusivamente de forma difusa ante los tribunales ordinarios. En una interpretación maximalista, como la que en su día hizo, ello permitiría desconocer la interpretación relacionada con la convencionalidad eventualmente desarrollada por el TC. Vale la pena transcribir la frase que se dedica a esta cuestión en la revocada STSJ Cataluña 17 enero 2020, rec. 5532/2019: “las consideraciones que el TC efectúa sobre la adecuación del art.52 d) ET al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, constituyen un obiter dicta no vinculante, por caer fuera de su competencia la realización del control de convencionalidad de dicha norma, que corresponde a la jurisdicción ordinaria”.

De forma contundente, la STS 270/2022, 29 marzo, sale al paso de esta reconstrucción: dado que la doctrina constitucional al respecto implica que “el TC puede revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios para garantizar que no incurren en error… la atribución a la jurisdicción ordinaria del control de convencionalidad en modo alguno supone que el TC no pueda examinar si una norma interna es contradictoria con un tratado internacional, debiendo hacer hincapié́ en que las resoluciones del TC vinculan a todos los jueces y tribunales (art. 5.1 de la LOPJ)”. Y ello tanto si el TC se ha pronunciado explícitamente al respecto –como ocurre en relación con la adecuación del art. 52.d) ET al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT– como si solo lo ha hecho de forma implícita –como se detecta en su contraste con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que estuvo presente en la deliberación del TC como acredita su presencia en uno de los votos particulares–. A juicio del TS, de aceptarse lo contrario, podría ocasionarse “un grave perjuicio ala seguridad jurídica”.

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Los pronunciamientos que se comentan, por otro lado, sostienen la necesidad de desarrollar un cuidadoso análisis de las normas internacionales que presuntamente entran en conflicto con las internas para determinar si son o no aplicables directamente. La literalidad del art. 30.1 Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, íntegramente reproducida en la STS 268/2022, 28 marzo, es clara en este sentido: “los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”. De este modo, antes de desplazar una norma interna, es preciso determinar si la norma internacional tiene contenido suficiente que necesariamente conduzca a aquel efecto. En palabras de la otra sentencia que se comenta, la 270/2022, 29 marzo, “el ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica”.

Con independencia de los resultados a los que conduce la aplicación de esta pauta metodológica en cada pronunciamiento, interesa resaltar que el TS llama a mantenerla en el futuro, sin proceder a derivar deducciones apriorísticas de las soluciones concretas. En ese terreno, llama poderosamente la atención el interés que se advierte en la STS 268/2022, 28 marzo, que procede a aplicar directamente la Carta Social Europea, en constreñir el alcance del pronunciamiento al supuesto resuelto, sin incurrir en generalizaciones injustificadas. En otras palabras, frente a las extraordinarias expectativas que ha suscitado en una parte importante de la doctrina el proceso de ratificación de la versión revisada de este instrumento, el TS hace una explícita llamada a la contención: “Puesto que el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese particular. En tal sentido, la solución que ahora adoptamos no prejuzga lo que proceda en otras materias”. 

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