La no comparecencia del trabajador fijo-discontinuo ante el llamamiento empresarial: ¿es causa de baja voluntaria?

La no comparecencia del trabajador fijo-discontinuo ante el llamamiento empresarial: ¿es causa de baja voluntaria?

Comparte este post

Como ya hemos tenido la oportunidad de señalar previamente en este blog, la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo supuso una verdadera modificación del paradigma de contratación laboral en nuestro país. La supresión del contrato de obra o servicio, la reformulación del contrato por circunstancias de la producción –con las nuevas modalidades larga y corta– y la apuesta del legislador por construir unas relaciones laborales menos precarias sobre la figura del contrato fijo-discontinuo han transformado la manera en la que las empresas cubren sus necesidades de personal.

No es extraño, por tanto, que un cambio tan profundo del marco de contratación provoque algunos interrogantes en las empresas y las personas trabajadoras sobre la manera de aplicar las nuevas modalidades contractuales, que a buen seguro deberán ser despejados en el futuro por la labor de los tribunales. En este sentido, uno de los escenarios que puede generar incertidumbre es aquel en que la empresa realiza correctamente el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, pero la persona trabajadora no acude al mismo; bien tras un silencio absoluto por su parte o bien confirmando su disposición a incorporarse, pero finalmente no presentándose en las instalaciones de la empresa el día y hora señaladas.

Algunas empresas unilateralmente y algunos acuerdos negociados con los representantes de los trabajadores están interpretando esa falta de incorporación como una baja voluntaria por parte de la persona trabajadora, con los efectos jurídicos que dicha calificación posee –extinción de la relación fija discontinua, ausencia de indemnización e imposibilidad de acceder a la prestación por desempleo–. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, creo que la ausencia de contestación e incluso de incorporación por parte de la persona trabajadora no debe interpretarse necesariamente y en todo caso como un supuesto de abandono del puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar en reiteradas ocasiones la diferenciación entre dimisión y abandono. En este sentido, ha señalado que la dimisión exige una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito (STS 10 diciembre 1990, ECLI:ES:TS:1990:17522). Mientras que en los supuestos de abandono el Tribunal ha exigido que se produzca una actuación del trabajador que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (STS de 21 de noviembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:8462). En línea con lo anterior, ha subrayado que las ausencias no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (STS de 3 de junio de 1988, ECLI:ES:TS:1988:14761). En consecuencia, las ausencias del puesto de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del “contexto”, de la “continuidad” de la ausencia, de las “motivaciones e impulsos que le animan” y de “otras circunstancias” (STS de 19 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7155). En definitiva, para entender que se produce un abandono del puesto de trabajo es necesario que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral.

En mi opinión, esa voluntad inequívoca no se produce por no atender en el plazo de 48/72 horas al llamamiento. Retrasos por tiempo superior requerirán de un análisis casuístico para determinar si es posible deducir de la conducta de la persona trabajadora su deseo de poner fin a la relación laboral de forma unilateral. Para llevar a cabo dicho examen y determinar si se ha producido o no el abandono del trabajador, será de interés tener en cuenta, entre otros elementos, la duración del incumplimiento de la orden de incorporación, el deseo manifestado a compañeros o superiores de no retornar al puesto de trabajo, o la alegación de cualquier otra motivación de la persona trabajadora que pueda convertir en justificada su no incorporación o su retraso –como, por ejemplo, haber estado fuera del domicilio y no haber tenido conocimiento del llamamiento–.

Finalmente, debe aclararse que la no incorporación de la persona trabajadora tras el llamamiento no solo estará justificado, sino que incluso deberá dar lugar al alta del trabajador siempre que la persona trabajadora acredite encontrarse, por ejemplo, en alguna de las siguientes situaciones: nacimiento de menor, incapacidad temporal, riesgo por embarazo, excedencia por cuidado de hijos o personas dependientes o víctimas de violencia de género en los términos establecidos en el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de género. En estos escenarios la persona trabajadora tendrá derecho a su incorporación y a su alta en la Seguridad Social, aunque obviamente continuará en situación de incapacidad temporal o disfrutando de la prestación por nacimiento de menor u otras similares (STS de 20 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:229). En definitiva, las múltiples y variables situaciones en las que puede encontrarse una persona trabajadora en el momento en que se produzca su llamamiento por parte de la empresa merece un análisis exhaustivo por parte de la dirección empresarial que no admite soluciones únicas y automáticas, incluso aunque estas hayan sido acordadas con los representantes de los trabajadores.

6 comentarios en «La no comparecencia del trabajador fijo-discontinuo ante el llamamiento empresarial: ¿es causa de baja voluntaria?»

  1. En este tipo de situaciones, la empresa queda totalmente indefensa, puesto que la empresa sí ha manifestado su voluntad clara e inequívoca que de se le requiere al trabajador su presencia en su puesto de trabajo porque la empresa necesita de ello y en base a ello ha organizado su sistema y método de trabajo y más cuando la mayoría de convenios y/o llamamientos se realizan con mayor antelación que 24/48 horas.
    Entiendo que ,en caso de que no se presente el trabajador en un plazo de 24/48 horas y la empresa requiera fehacientemente su justificación de la ausencia y éste no atienda a la misma, sí se debería entender como un abandono de su puesto de trabajo, de hecho, muchos convenios así lo establecen.

    Responder
  2. Amparo, muchas gracias por tu comentario. En referencia a tus reflexiones, creo que, aunque lo recoja el convenio colectivo, ausencias de corta duración no siempre tendrán la consideración de abandono. Será posible, por ejemplo, que el trabajador no haya recibido de forma correcta la orden de llamamiento, que tenga alguna causa justificada para no atender la misma o que sencillamente su no presencia constituya un supuesto de faltas injustificadas -sancionables, pero no un supuesto de abandono-. En cualquier caso, creo que si la empresa tiene la duda de si nos encontramos ante un abandono o no, siempre podrá acudir al procedimiento de despido disciplinario para garantizar que posteriormente los tribunales no califican la extinción como improcedente.

    Responder
  3. Muy interesante.

    Creo que, efectivamente, la casuística es amplia, y no pueden darse respuestas o tratamientos con garantía de validez universal.

    Y junto a las circunstancias personales que consideras merecedoras de valoración (y sin perjuicio de que en situaciones poco claras convenga acudir al despido disciplinario en aras de evitar complicaciones) creo que es pertinente considerar el ámbito concreto en el que se incardina el acuerdo colectivo .

    La posición del TS en los pronunciamientos que señalas podría no resultar adecuada para resolver conflictos que se plantean en determinados sectores y empresas, como ocurre señaladamente el sector agrario (al menos por lo que respecta a las campañas más cortas y especialmente cuando existe un problema contrastable de falta de disponibilidad de mano de obra y/o en los casos en los que la incorporación del trabajador en el plazo señalado en el llamamiento resulta inaplazable).
    En este caso el acuerdo colectivo al fijar un plazo máximo para atender el llamamiento (transcurrido el cual sin tener noticias del trabajador o sin que se produzca la incorporación, cabría entender que ha abandonado, extinguiéndose por su voluntad el contrato con todas las consecuencias laborales y de Seguridad Social) estaría fijando una regulación equilibrada para satisfacer los intereses empresariales y los de la persona trabajadora, ponderando de manera razonable lo que he señalado anteriormente.
    Son muchos los “nuevos” trabajadores fijos discontinuos que están en situación de pluriempleo, de modo que se van a ver en multitud de ocasiones sin posibilidad de atender los llamamientos sucesivos. Y, por ello, no se trata de un problema menor.

    Con perspectiva más general, creo que hay que tomar en consideración la singularidad del contrato fijo discontinuo, en cuyo marco entiendo que el trabajador asume implícitamente (aunque sería preferible hacerlo constar de manera expresa en el contrato individual) un deber reforzado de estar localizable y en comunicación con la empresa para dar respuesta inmediata al llamamiento o rechazarlo o comunicar las causas que justifican su falta de disponibilidad, en evitación de situaciones opacas que comprometen los intereses de ambas partes….

    Responder
    • Profesora Matorras, muchas gracias por el comentario.
      Coincido en que es muy difícil, por no decir imposible, ofrecer respuestas universales es este aspecto. Sobre todo si pensamos en sectores o empresas con problemáticas particulares. En cualquier caso, creo que esas especificidades, como las planteadas en el comentario, justifican que los acuerdos contemplen “saltar” el orden de llamamiento y acudir al siguiente trabajador para evitar un problema productivo/organizativo, pero no están habilitados para calificar esa situación, sin analizar otros elementos, como un supuesto de abandono. En cualquier caso, creo que es un debate que seguiremos teniendo y que nos obligará a ponderar cada caso en función de las circunstancias.

      Responder
  4. Buenos días.
    En la práctica aparecen diversos supuestos en los que la no comparecencia ante un llamamiento no solo no es abandono sino que es ajustado a norma. Por ejemplo, llamamiento que se produce anticipando el periodo recogido en contrato o acuerdo empresarial o llamamiento para acometer necesidades temporales que el convenio colectivo prima que se realicen a través de los trabajadores fijos discontinuos. En estos casos la no comparecencia no puede considerarse abandono.
    Por otro lado, ante la dificultad de acceso a este tipo de trabajadores, se va a generalizar que ante la no incorporación se proceda a la modificación del orden de llamamiento de los fijos discontinuos acorde a convenio colectivo o pacto de empresa.
    En mi opinión, aparecerán las controversias en supuestos de fraude de ley o abuso de poder en el marco de esta modalidad contractual. Algunos de sus protagonistas la han concebido como una alternativa a la temporalidad anterior a diciembre del 2021 y, en alguna ocasiones, más barata en su terminación.
    Un saludo

    Responder

¿Qué opinas? ¡Deja tus comentarios!

Este es un blog para la difusión de resultados de investigación y el análisis jurídico de carácter general. Por ello, no se publicarán consultas particulares, que requieren la asistencia de un profesional que analice su caso concreto.

Las siguientes reglas del RGPD deben leerse y aceptarse:
Este formulario recopila tu nombre, tu correo electrónico y el contenido para que podamos realizar un seguimiento de los comentarios dejados en la web. Para más información, revisa nuestra política de privacidad, donde encontrarás más información sobre dónde, cómo y por qué almacenamos tus datos.

Lee más

Suscríbete a nuestro blog

y recibe en tu correo nuestras entradas

También en nuestro blog...

Office table

Contacta
con nosotros

Licencia

El contenido de este blog se publica bajo una Reconocimiento-CompartirIgual 4.0 . Esto significa que puedes reutilizar nuestros contenidos siempre que reconozcas la autoría, enlaces al blog original y no hagas un uso comercial sin autorización previa, expresa y por escrito del autor.