El SMI aprobado y la conformidad con la Directiva de salarios mínimos adecuados

El SMI aprobado y la conformidad con la Directiva de salarios mínimos adecuados

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En el día de ayer, 15 de febrero, finalmente se publicó el ya anunciado Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2023. La parte dispositiva de dicha norma no incorpora novedad alguna salvo la actualización de las cuantías, con el incremento de su cuantía en 3,67 euros por día, 80 euros en cómputo mensual, o 1.120 euros en cómputo anual; en el caso de personas contratadas por jornadas (hasta 120) el salario por cada una de ellas se incrementa en 3,79 euros y en el caso del empleo al servicio del hogar familiar el salario efectivo por hora trabajada, incluyendo todos los conceptos, en 63 céntimos de euro por hora. En resumen, si se ignoran las centésimas, un incremento del 8% en todas las cantidades señaladas.

La Exposición de motivos, por su parte, tampoco arroja novedades relevantes; se limita a actualizar fechas y porcentajes, así como la norma que habilitaba la prórroga del SMI del año precedente hasta la aprobación del nuevo, y se sustituyen las referencias de encontrarse en el camino por las de haber llegado a la meta -se afirma- del 60% del salario medio.

La relevancia de esta entrada, por tanto, no puede centrarse en el cambio normativo, que realmente es menor, sino en el contexto en el que se produce; en primer lugar, supone automáticamente un incremento en las bases y cotizaciones sociales en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, pues tanto la DT16º de la LGSS (en la redacción dada por el RD-L 16/2022) como la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2023 establecen que “Los intervalos de retribuciones, así como las bases de cotización se actualizarán en la misma proporción que lo haga el salario mínimo interprofesional para el año 2023.” La retroactividad al día uno de enero del SMI implica, en consecuencia, la necesidad de reajuste de las cuotas. Igualmente, afecta a las cantidades embargables, por la referencia del art. 607 LEC, la protección del Fondo de Garantía Salarial, y demás efectos reflejos habituales.

Sin embargo, creo que resulta particularmente interesante atender a la vigencia de la Directiva (UE) 2022/2041 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, sobre unos salarios mínimos adecuados en la Unión Europea, ya vigente y cuyo plazo de transposición finaliza el 15 de noviembre de 2024.

Aunque son varias las cuestiones de interés que suscita en relación a la adaptación del ordenamiento jurídico español –me permito remitirme al trabajo que publiqué en Trabajo, Persona, Derecho, Mercado, disponible en abierto– en este momento, por contraste con cómo se ha llevado a cabo el proceso, me centraré básicamente en dos aspectos: el procedimiento de fijación y los criterios para su determinación.

Nuestro art. 27 ET, como es sabido, atribuye al Gobierno la capacidad de fijación del SMI, “previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas”; en este sentido es preciso recordar que el art. 4.2 del Convenio 131 de la OIT exige que la fijación de salarios mínimos “se consulte exhaustivamente con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas”; Esta obligación, sin embargo, es en la práctica casi cosmética, toda vez que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS  de 29 de octubre de 2015) ha entendido que esa exhaustividad se refiere a la inclusión de todos los sujetos colectivos representativos y que el trámite se satisface casi de cualquier forma -se ha aceptado como válido un plazo de menos de 24 horas para alegar–.

La directiva, por su parte, es mucho más precisa: en su art. 7 dispone lo siguiente:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para implicar a los interlocutores sociales en la fijación y actualización de los salarios mínimos legales de una manera oportuna y efectiva que prevea su participación voluntaria en el diálogo a lo largo de todo el proceso de toma de decisiones, incluida mediante la participación en los órganos consultivos a los que se refiere el artículo 5, apartado 6, y, en particular, en lo concerniente a:

  1. a) la selección y aplicación de los criterios para la determinación de la cuantía del salario mínimo legal, así como para el establecimiento de una fórmula de indexación automática y su modificación en caso de existir tal fórmula, a que se refiere el artículo 5, apartados 1, 2 y 3;
  2. b) la selección y aplicación de los valores de referencia indicativos a que se refiere el artículo 5, apartado 4, para la evaluación de la adecuación de los salarios mínimos legales;

c)las actualizaciones de los salarios mínimos legales a las que se refiere el artículo 5, apartado 5;

  1. d) el establecimiento de las variaciones y deducciones del salario mínimo legal a las que se refiere el artículo 6;
  2. e) las decisiones relativas tanto a la recogida de datos como a la realización de estudios y análisis para proporcionar información a las autoridades y a otras partes pertinentes implicadas en la fijación del salario mínimo legal.

El apartado 6 del art. 5 que se cita, por su parte, prevé la creación de “uno o varios órganos consultivos para asesorar a las autoridades competentes sobre cuestiones relacionadas con el salario mínimo legal y hará posible el funcionamiento operativo de dichos órganos.”. En este sentido, debe recordarse que en el año 2021 se hizo pública la constitución de una “Comisión Asesora para el Salario Mínimo” integrada “por profesionales académicos de prestigio, representantes de organizaciones sindicales y patronales, e integrantes del Ministerio de Trabajo, junto a los designados por los ministerios de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y Hacienda”.

No obstante, debe recordarse que dicho órgano no tiene amparo normativo ni existe formalmente, por lo que sería preciso su reconocimiento formal para poder reconocerlo en el sentido dado por la directiva. En todo caso, resulta ineludible fijar el procedimiento (plazos, objeto…) para lograr que la intervención de los interlocutores sociales pueda ser efectiva.

En todo caso, no puede olvidarse que el mandato recibido por esta comisión ha sido básicamente el de determinar el valor del Salario medio sobre el que aplicar el cálculo del 60% que satisfaga el criterio orientativo y la senda para alcanzarlo, y en 2022 (para preparar el SMI de 2023) analizar el impacto de las subidas anteriores y actualizar el cálculo de la referencia indicada. No ha tenido, por tanto, capacidad real para discutir los criterios óptimos para la fijación.

Son precisamente estos los que integran el segundo aspecto sobre el que creo que es importante llamar la atención. La legislación vigente establece el deber de “tener en cuenta” una serie de factores; el Real Decreto, en su exposición de Motivos, al respecto, afirma que “Las nuevas cuantías, por último, son el resultado de tomar en consideración de forma conjunta todos los factores contemplados en el citado artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.”

Pues bien, la directiva exige un compromiso de transparencia mucho mayor. El art. 5 dispone que “Los criterios se establecerán de forma clara” y añade que “los Estados miembros podrán decidir la ponderación relativa de dichos criterios, (…), teniendo en cuenta sus condiciones socioeconómicas nacionales.”.

Es claro que la actual práctica nacional no cubre las exigencias de la nueva directiva; la transposición correcta implica necesariamente la indicación expresa de qué criterios concretos se han tenido en cuenta y en qué medida se ha valorado cada uno de ellos. Además, será preciso adaptarlos a los previstos en la norma comunitaria, que aunque son semejantes a los establecidos en el art. 27 ET, no son exactamente coincidentes.

En definitiva, la adaptación del régimen jurídico del Salario Mínimo al derecho comunitario, aunque aún queda tiempo, requiere de cambios relevante en la forma de determinar y explicar las actualizaciones que se realicen. La “adecuación” por relación al salario medio no es –ni puede ser, pues expresamente se excluyen las remuneraciones de la base jurídica que habilita la regulación por directiva de condiciones de trabajo– condición suficiente para cumplir con el mandato de esta norma comunitaria.

4 comentarios en «El SMI aprobado y la conformidad con la Directiva de salarios mínimos adecuados»

  1. Interesante análisis, como (casi) siempre lleváis a cabo en este magnífico blog.

    No obstante, me llama mucho la atención el que no haya ni una sola referencia a la Carta Social Europea y a la doctrina del CEDS. Todos sabemos por qué el SMI es ahora el que es y tiene un fundamento jurídico muy preciso, muy transparente y muy claro, con un nivel de concreción y certeza que la Directiva comunitaria no está en condiciones de establecer, como se deriva netamente de los artículos que has traído correctamente a colación.

    El SMI en nuestro país es y debe ser el 60 por cien del salario neto medio en cada momento -año. Es difícil hallar una norma más precisa, más concreta, más objetiva y más neta que esa. Otra cosa será determinar el valor en sí. Por tanto, a mi juicio, la Directiva comunitaria ni se le acerca a esa transparencia y objetividad, porque, ni los criterios son solo unos, ni la ponderación está predeterminada. Coincido en que hay que hacer una reforma del art. 27 ET, y hace tiempo que lo vengo predicando -aún en el desierto-. Pero no para adecuarse a la Directiva, sino para adecuarse a la CSE, porque la CSE es mucho más garantista que la Directiva comunitaria.

    Respecto a la participación de los interlocutores sociales, debería avanzarse en esa dirección de un derecho de consulta de buena fe, en vez de una participación mínima. Pero, sin perjuicio de la importancia de ese elemento procedimental o de derecho reflexivo, a mi entender, lo realmente novedoso jurídicamente de este tema es que hay una norma internacional que determina con precisión cuál debe ser normativamente el SMI. Y es el 60 por cien del salario neto de un país en el año de fijación, a lo sumo del anterior. Todo lo demás, serían sucedáneos y nuevas elusiones de la Carta Social Europea ahora apelando a una pretendida mayor garantía de una norma comunitaria que, se quiera o no, ha quedado muy melíflua.

    En fin, es mi visión de este interesante tema. Así lo expresé en mi Editorial del número anterior de la RTSS-CEF y así insistiré, a otros efectos, en el próximo. Cada “loco con su tema”. Un abrazo. Cristóbal

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    • Querido Cristobal,
      Muchísimas gracias por tu comentario. Efectivamente, no he querido entrar en el nivel previsto en la interpretación del Comité sobre el salario suficiente de la CSEr (ni en otros aspectos de la Directiva), entre otras cosas por la limitación de espacio que aconseja el formato de blog, pero ciertamente es un punto interesante en esta materia.

      Sin entrar en el siempre complicado asunto de la exigibilidad práctica de la CSEr -que daría para una o varias entradas por sí mismo- y la técnica del Comité de actuar como verdadero legislador más que como intérprete (reduciendo, en atención a cambios sociales y de extensión de los firmantes de la Carta, el porcentaje de 68% al 60% del salario neto), el hecho de que -como acertadamente señalas- la determinación del valor sea complicada, hace que la “norma” -la interpretación de la misma por el comité no pueda entenderse tan concreta. De hecho, incluso admite prueba en contrario de suficiencia cuando se encuentre entre el 50% y el 60% del salario medio.

      En todo caso, la aplicación de criterios muy concretos sobre un concepto indeterminado, como es el “salario medio neto del trabajador a tiempo completo”, no convierte, a mi juicio, la norma en precisa. Como pone de manifiesto el informe de la Comisión Asesora, saber cuál es el Salario Medio es de todo menos concreto y objetivo, por lo que el 60% tampoco lo es. Incluso la referencia al salario neto que hace el Comité resulta extremadamente compleja, en un sistema como el nuestro en el que los impuestos directos sobre el salario dependen tanto de condiciones personales que no siempre constarán en las estadísticas como del domicilio fiscal de la persona trabajadora. Como dice la propia comisión asesora en su resumen ejecutivo;

      Las diferencias de estimación de salario medio observadas en la explotación de las distintas fuentes, todas ellas con ventajas e inconvenientes, recomiendan prudencia en la
      determinación de los incrementos para alcanzar el objetivo de que el SMI sea el 60 por ciento del salario medio.

      En mi opinión, la fijación de un único umbral cuantitativo a nivel estatal resulta una extralimitación a la hora de interpretar que es una “remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso”. No tiene sentido que ante una eventual (y poco probable, lo planteo en términos puramente dialécticos) fusión con Portugal o una independencia de Cataluña cambiara, de la noche a la mañana, el nivel de salario mínino que dé esa garantía para una persona que vive en Sevilla, Molina de Aragón o Baracaldo. Una cosa es que se emplee un criterio orientativo -util para ayudar en la concreción de un concepto jurídico indeterminado- y otra que se entienda que eso es una norma objetiva y clara que debe seguirse a pies juntillas, como único parámetro.

      Sobre la escasa intensidad de la directiva, creo que su principal problema es de marketing. La denominación elegida, sobre “salarios mínimos adecuados” crea unas expectativas que evidentemente no satisface. Pero la exigencia de cobertura de la negociación colectiva en material salarial del 80% o la mejora de la calidad de la participación institucional y del control de eficacia de salarios mínimos son avances relevantes, como lo es también el hecho de que la Unión Europea introduzca en su agenda de forma tan clara el asunto de los salarios mínimos. Posiblemente si se hubiera denominado “Directiva para promover los cauces de negociación colectiva y diálogo social y mejorar la calidad de la información disponible para la adopción de decisiones en materia retributiva” habría tenido menos repercusión política, pero también se ahorraría críticas sobre su ligereza.

      En fin, encantado de tenerte por nuestro foro. Siempre es enriquecedora la discusión fundamentada y argumentada, que seguro que tendremos ocasión de mantener, con acuerdos y desacuerdos, en este y otros foros.

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      • Querido Pablo:

        Ni que decir tiene que el Derecho es dialéctica y que del contraste de razonamientos se va aproximando más, aunque sea inalcanzable, a la “verdad”, en términos no de absoluta certeza -imposible-, sino de corrección y justicia transaccional.

        No obstante, solo un reparo a tu argumentación. No me parece adecuado enfrentar dos estándares normativos, igual de vinculantes ambos, desautorizando (una posición muy extendida también en la jurisprudencia) de inicio a uno de los interlocutores, llamando al CEDS como “legislador” en vez de “intérprete”. Eso es un prejuicio o una toma aproristica de posición. Lo sé, muy extendida, pero eso no lo hace cierta, solo refleja lo que nos cuesta superar determinados tópicos jurídicos en la ciencia, incluida la laboral. El CEDS es el intérprete máximo de una norma social internacional. Que no gusta lo que dice, eso es otra cosa, pero no es menos intérprete cualificado que el TJUE o el TEDH. Por cierto, este último entra a saco en seguridad social a través del derecho de propiedad, como hemos comprobado recientemente, incluso con votos particulares en su seno. Y nadie ha dicho que el TEDH es un legislador activo que va más allá de las normas

        Luego llama la atención que me digas que el parámetro objetivo único genera distorsiones entre países, cuando precisamente, al fijarse en porcentajes, garantiza que la proporción es siempre la misma dentro de un país. En Portugal siempre será el 60, o en Francia, o en Alemania… solo que será menos porque su salario medio es menor. Justo lo que, a mi juicio, significa el nombre que no te gusta de la directiva: “adecuados”. Adecuados a cada Estado. Sí, dentro de los Estados hay divergencias, como sabemos, y hay quien propone SMI territorializados. Pero eso genera otros problemas. Por otro lado, como bien dices, ese “ogro interpretativo” que parece ser el CEDS tampoco es tan rígido, pues, lo señalas con precisión, admite otro estándar, siempre que SE PRUEBE. Esto es, siempre que se den “garantias” adecuadas de que la norma es tomada en serio, no solo un mandato abierto

        Mandato abierto que se produce en al Directiva cuando se abre a una pluralidad de criterios, con ponderaciones diversas cuantitativas… Esto ya ocurre en el ámbito de las revalorizaciones en los Estados miembros.

        ¿Que no es fácil fijarlo? Pues claro, porque depende de elementos económicos opacos, o complejos. Pero el estándar jurídico general es muy claro, de enorme precisión y absoluta justicia, porque está en función del valor útil para cumplir su objetivo -vida digna-. A partir de ahí, hay que ponerle un número. Y ahí entrará lo que comentas -análisis económicos, decisiones políticas, como elegir el año, o si se revisa en un año o a los 6 meses, etc.-. Esto es, no hay rigidez o absolutez, claro. Por eso está bien contar con una comisión participada social y empresarialmente, por supuesto. Pero eso no invalida ni desdora la precisión del estándar. Y no hay inseguridad jurídica ninguna

        En fin, que es un placer poder debatir. Lo que sí me gustaría es que no se partiera de desautorizar a un interlocutor funamental en esta dialéctica, de entrada, descalificándolo como extralimitado en la interpretación, para a partir de ahí valorar a los otros. Un abrazo. Cristóbal

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        • Coincido en la necesidad (y el placer) de confrontar nuestras visiones jurídicas.

          Centremos primero los términos del debate: cualquier intérprete del derecho (sea máximo, de instancia o meramente académico), está sujeto a crítica y eso es lo que hago. Cuando en lugar de interpretar si, caso por caso, se garantiza una retribución adecuada establece un nivel concreto que el “legislador” no ha querido concretar, está suplantando al legislador, como también lo hacen tribunales nacionales en ocasiones, y también critico, con independencia de que esa legislación me parezca adecuada o no. No creo que la función del interprete sea, establecer verdaderas reglas, mutables en el tiempo, que imponen a los estados obligaciones concretas a las que no se han comprometido, incluso aunque deje abiertas “válvulas de escape” en forma de prueba en contrario. El problema no es el contenido ni si nos parece adecuado, poco exigente o mucho, sino que transforma un mandato genérico de suficiencia en otro concreto y objetivo. Eso no es interpretar, es legislar. Yo no soy quien para desautorizar a nadie; me limito a expresar una opinión técnica (más o menos acertada) de cuáles son los límites de la interpretación. Establecer un parámetro objetivo (y a mi juicio inadecuado, como justificaré a continuación) de dignidad en términos relativos e imponer a los Estados la carga de la prueba en contrario me parece un exceso interpretativo (por más bienintencionado que sea).

          No he dicho en ningún momento que genere distorsiones entre países, sino que el salario medio de un pais no es criterio racional para determinar “una remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso”. Decía, y sostengo, que un eventual cambio de fronteras alteraría ese salario medio de referencia. En consecuencia, de la noche a la mañana el parámetro de “dignidad” también se vería alterado. Dicho de otro modo, puede ser que un SMI del 60% de salario medio del Estado no garantice a una persona trabajadora de una gran ciudad ese nivel de vida decorosa, y que por el contrario un 40% sí lo haga en un entorno rural con menor coste de vida. No defiendo los SMI territorializados, pero es que el art. 4 de la Carta no impone la existencia de un salario mínimo legal, sino de una garantía de suficiencia de rentas. La forma de lograrla puede ser diversa, pero desde luego será casuística: habrá que acreditar, en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, si esta no se da. Evidentemente, puede haber vulneraciones colectivas (p.ej. un salario regional en un convenio sectorial). Parece más razonable, si se quieren fijar parámetros objetivos, atender al coste de una cesta básica de productos regionalizada que al salario medio o mediano.

          Y de la directiva simplemente digo que el título de salarios mínimos adecuados es pretencioso para el contenido que puede tener (por la base jurídica) y tiene. Me parece razonable el mandato abierto y flexible, y espero que sean los gobiernos democráticamente elegido quienes determinen, dentro de la razonabilidad y la discrecionalidad (que no arbitrariedad) que es adecuado al contexto nacional, no que un intérprete, sea el que sea, suplante una decisión de evidente contenido político.

          Un fuerte abrazo.

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