Ha provocado cierto revuelo en las redes la SAN 165/2022, 12 diciembre, que afronta la posibilidad de utilizar el voto telemático en las elecciones a la representación unitaria. Aunque cuenta ya con un minucioso comentario de Eduardo Rojo en su blog, su reciente incorporación a la base de datos del CENDOJ da pie para hacer alguna reflexión sobre ella.

En el supuesto, varias organizaciones sindicales con mayoría en el ámbito de un grupo empresrial habían alcanzado un acuerdo de unificación de los procesos electorales en las diferentes empresas integradas, en el que se acordaba solicitar de la empresa “los medios necesarios para facilitar en todas las mesas electorales, un sistema de votación mixto, mediante votación presencial, que incluya el voto por correo, y mediante votación telemática”, pudiendo cada elector decidir “voluntariamente cuál de los medios desea utilizar en caso de que se utilice más de un sistema de votación”. Se preveía asimismo el desarrollo de “un reglamento de funcionamiento” para definir los aspectos fundamentales del software necesario.

Con posterioridad, remitieron escrito a las mesas electorales indicando que la empresa había contratado efectivamente un proveedor de servicios informáticos para posibilitar el voto por vía telemática. Acompañaban el escrito con una propuesta de reglamentación para su funcionamiento que la mesa podía utilizar si consideraba procedente el uso de este sistema de votación. Gran parte de las mesas electorales constituidas aceptaron la utilización del voto telemático.

La demanda de conflicto colectivo, planteada por otras organizaciones sindicales solicitaba, de un lado, la anulación de las cláusulas del acuerdo que dieron pie a la admisión del voto telemático por una parte de las mesas electorales y, de otro, la de los procesos electorales ya desarrollados en los que este se había admitido.

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El voto telemático carece de regulación legal. De un lado, el art. 69.1 ET establece que en las elecciones participará la totalidad del personal “mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo en la forma que establezcan las disposiciones de desarrollo de esta ley”. De otro, el art. 75 ET, al regular la votación, indica primero que “se efectuará en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral, teniéndose en cuenta las normas que regulen el voto por correo” y, después, que “el voto será libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color, impresión y calidad del papel serán de iguales características, en urnas cerradas”.

Por su parte, el voto por correo se encuentra regulado en el art. 10 Reglamento de elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa, aprobado por RD 1844/1994, 9 septiembre. En pocas palabras, requiere una previa comunicación a la mesa mediante correo certificado de la intención de votar por correo para que aquella, una vez comprobada la corrección de la solicitud, envíe al elector las papeletas que le permitirán ejercer el voto por correo, mediante un nuevo envío certificado. Se trata de un complejo procedimiento cuya inspiración se encuentra en el establecido por la legislación electoral general (arts. 72 ss. LOREG), si bien resulta algo más simple.

Aunque es limitado el acceso a decisiones sobre este particular, lo cierto es que hasta ahora parecía existir una línea de tendencia favorable al uso de estos mecanismos electorales 4.0 en las elecciones a la representación unitaria. Es posible, en este sentido, localizar en la base de datos del CENDOJ la SJS Madrid-25 321/2015, 21 septiembre (comentada por Juan Vivero en Trabajo y Derecho, 14[2016] y valorada de forma positiva por la doctrina posterior) y, más recientemente, SJS Granada-5 312/2021, 7 julio. Asimismo, cabe encontrar en internet laudos arbitrales que se han movido en el mismo sentido como el dictado en Vitoria el 27 de octubre de este año. Para estos pronunciamientos, la falta de previsión no equivale a prohibición del voto telemático, sin perjuicio de que, de aceptarse, hayan de ser respetados los principios generales recogidos en los arts. arts. 69.1 ET y 75 ET.

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La SAN 165/2022, 12 diciembre llega, sin embargo, a la conclusión opuesta. Para alcanzarla, debe sortear, ante todo, un par de objeciones procesales una de las cuales se relaciona con la justificación de la propia competencia dado que las decisiones de la mesa electoral tienen un específico procedimiento de impugnación, a través del arbitraje (cfr. arts. 76 ET  y 127.2 LRJS). Ello se solventa mediante la diferenciación entre el conflicto colectivo jurídico relativo a la adecuación o inadecuación de la previsión del voto telemático a las reglas legales y reglamentarias aplicables y el relacionado con las repercusiones del problema sobre los concretos procesos electorales. El primero caería, en atención a su naturaleza, en el ámbito competencial de la AN; el segundo, no, debiendo plantearse por la modalidad procesal correspondiente.

Esta artificiosa distinción, avalada implícitamente por el acceso al TS de cuestiones similares a las que luego me referiré, posibilita la entrada en el fondo en el que la AN se manifiesta contraria a la admisión del voto telemático. La sentencia se basa en la literalidad del art. 75.2 ET, que alude específicamente a la manifestación del voto a través de “papeletas, que en tamaño, color, impresión y calidad del papel serán de iguales características”. Se rechaza, por otro lado, la posibilidad de realizar una interpretación del precepto ajustada a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicado (art. 3.1 CC), teniendo en cuenta, la fecha del texto refundido del Estatuto, 2015, “momento en el que las comunicaciones telemáticas estaban suficientemente implantadas en la sociedad”, la existencia de otras normas, “anteriores y coetáneas”, para supuestos similares en las que efectivamente se ha reconocido esta posibilidad de forma expresa (cfr. sobre todo, art. 44 EBEP) y, finalmente, la “clara voluntad del legislador de excluir el voto telemático en las elecciones a representantes unitarios” en la regulación del trabajo a distancia (art. 19.3 LTAD). Estas ideas se combinan, en fin, con la consideración de que la regulación electoral está integrada por normas de derecho necesario que no están al alcance de convenios o acuerdos colectivos en atención al impacto que tienen sobre la medición de la representatividad.

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Antes de valorar la interpretación, me gustaría resaltar que, aunque acaso debería existir, no parece que haya un criterio sindical determinado en relación con el tema. En las resoluciones que se han citado se advierte que las diferentes organizaciones ocupan indistintamente las posiciones de demandante o de demandado. De este modo, aceptar o rechazar el voto telemático no depende, según creo, de una valoración abstracta del impacto que pueda tener la falta de presencialidad en la acción sindical sino de consideraciones tácticas, apegadas en definitiva a si, en un concreto supuesto, conviene facilitar o no el voto de las personas que, por su perfil profesional, serían proclives a utilizar el voto telemático.

Dicho esto, creo que los argumentos usados por la AN son poco concluyentes. De entrada, creo que no es correcto rechazar de plano la posibilidad de adecuar las normas a la realidad social. Diga lo que diga la sentencia, el art. 75.2 no es una norma dictada en un momento en que las comunicaciones telemáticas eran normales. Su redacción viene de la versión original del Estatuto de 1980. Nunca ha sido afectada por una reforma y, por tanto, ha transitado a través de dos refundiciones que, como no podía ser de otro modo, la han mantenida. Tampoco acierta la AN al referirse al EBEP como norma casi coetánea: solo es de la misma época su refundición en 2015, pero la mención al voto telemático se introdujo cuando se aprobó en 2007. Hasta ese momento, la LORAP-1987 solo hacía referencia al voto por correo (art. 20).

Algo más sólido es el argumento de la regulación del trabajo a distancia. Sin embargo, creo que tampoco es concluyente. Los comentaristas del art. 19.3 LTAD han señalado, de un lado, lo anómala que es esta norma que, al límite, podría ser completamente inviable si la empresa carece de establecimiento; y, sobre todo, que la presencialidad que garantiza no impide que sigan siendo aplicables las reglas generales en materia de elecciones a la RLT y, por tanto, la posibilidad de que el voto se desarrolle por correo (Domínguez, Pastor, Ron). En otras palabras, una cosa es que se garantice la posibilidad de concurrir presencialmente y otra diferente que se prohíba el voto a distancia, sea por correo sea on line.

Si esto es así, no hay razón alguna, a pesar de lo que se indica en la sentencia que se comenta, para no proyectar sobre la cuestión la doctrina establecida en las SSTS 1117/2020, 15 diciembre y 230/2021, 25 febrero, que en la interpretación del voto por correo han sido favorables a los acuerdos colectivos que orillan algunos formalismos enervantes del procedimiento de voto por correo. Ambas han admitido, en concreto, que se sustituya el primero de los dos envíos certificados que impone el art. 10 Reglamento de elecciones por la solicitud directa de las papeletas a la mesa. Ello, a juicio del TS, “no vulnera la norma reglamentaria (pues) no impide que pueda acudirse a la oficina de Correos”; lo único que se hace es “facilitar el voto permitiendo la comunicación directa del votante a la mesa electoral, lo que supone una ampliación de la garantía del derecho al voto que no puede considerarse contraria al marco normativo”. No es fácil impedir que esta idea se proyecte sobre la admisión del voto telemático.

Esta, por lo demás, no altera los criterios legales en materia de representatividad, siempre que se cumplan los criterios generales de los arts. 69.1 y 75 ET. Se limita únicamente a hacer más cómodo el voto. No creo pues que haya inconveniente a que, en casación, el TS establezca una doctrina diferente; y, si así no fuera, habría que proceder al inmediato ajuste normativo de esta cuestión.