El pasado 2 de noviembre se hizo pública la relación de enmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados al Proyecto de Ley de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. Es este un texto que procede del RDL 1/2021, de 19 de enero, del que toma el título. Por eso sorprenden las enmiendas 44 y la 45, que miran a modificar la regulación de los Centros Portuarios de Empleo (CPE) contenida en la Ley 14/1994 desde su reforma por el RDL 9/2019. De prosperar, la enmienda 45 añadirá al Proyecto una disposición final que modificará art. 18 y disp. adic. 7ª Ley 14/1994. Por su parte, la enmienda 44 incorporará una disposición transitoria concediendo a los CPE existentes un plazo de dos meses para adaptar sus estatutos a la nueva regulación.

Aunque la pretensión original de algunos interesados era que las nuevas reglas se incorporarán al enésimo Decreto-ley de este año, el Gobierno debe haberlo descartado a la vista de recientes experiencias en punto a control del presupuesto de la “extraordinaria y urgente necesidad” (cfr. SSTC 110/2021 y 111/2021, 13 mayo). En lugar de ello, se ha optado por la aprobación de un texto más respetuoso con la Norma Fundamental: aunque, si las enmiendas son aceptadas la futura Ley contendrá un aspecto completamente ajeno al propósito que deriva de su actual título, la jurisprudencia constitucional viene aceptando sin grandes problemas este tipo de normas ómnibus (por todas, STC 161/2019, 12 diciembre).

* * * * *

Desde la perspectiva teórica, la principal novedad que se la reforma del art. 18.1 Ley 14/1994, incorporando la consideración de los CPE como “empresas de propiedad conjunta de base mutualista”. Esta última noción remite, en el Diccionario de la Lengua Española (DLE), a la idea de mutualidad que, a su vez, es definitiva como “asociación con régimen de prestaciones mutuas”. Por ello, la afirmación del proyectado precepto se completa con la declaración de un interés compartido por los miembros de estas organizaciones: la satisfacción “de forma óptima la necesidad común de los socios de disponer de trabajadoras y trabajadores portuarios especializados en número y capacitación suficiente para prestar de forma eficiente el servicio portuario de manipulación de mercancías”.

A bote pronto, a la vista del uso que, en el lenguaje normal, se hace del término, la caracterización de los CPE como empresa mutualista resulta llamativa. No en vano, los ejemplos que el Diccionario da de estas organizaciones son “Mutualidad obrera, escolar”. Sin embargo, como se desprende del trabajo de Jesús Alfaro sobre Las empresas mutualistas (Almacén de Derecho, 20 enero 2017), esta noción puede proyectarse sobre realidades mucho más implicadas en el sistema capitalista de lo que el uso común del lenguaje admitiría. Lo decisivo es que el “titular residual” de la organización sea el propio “cliente”. Y esto puede advertirse también en los CPE, formados precisamente por empresas titulares de licencias de manipulación de mercancías portuarias (art. 18.2 Ley 14/1994).

Otra cosa es que, para poder ser incluidas en ella, las organizaciones societarias hayan de ajustarse a algunas características que o bien no son objeto de atención en la regulación proyectada, o bien son sustituidas por reglas diferentes a las que serían previsibles.

* * * * *

Llama la atención, en el primer sentido, que la configuración mutualista de los CPE no se concrete en el establecimiento de un régimen orgánico específico para ellos. No afectará, en efecto, a su naturaleza jurídica formal puesto que el proyectado art. 18.1 reconoce expresamente que los CPE se constituyen “voluntariamente, con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes”. 

No es una solución completamente irrazonable puesto que “la forma de sociedad anónima o limitada es tan flexible que puede imbuirse de los principios cooperativistas” (Alfaro). Sin embargo, para que ello ocurra, parece necesario que en su organización se adopten determinadas decisiones en relación, por ejemplo, con el sistema de distribución del poder dentro de ella o con los destinos de los excedentes de explotación. Nada dice, sin embargo, la enmienda sobre este particular.

* * * * *

Alfaro ha señalado también la conexión entre la aparición de empresas de carácter mutualista y los fallos en el funcionamiento del mercado por tratarse de “sectores de oferta monopolística” o, más en general, porque aparezca en ellos un “conflicto entre accionistas y acreedores… muy intenso”. Ninguna de estas ideas parece encajar muy bien en el caso de los CPE; y quizá por eso la regulación que se prevé se separa del patrón normal en este tipo de empresas. 

Por un lado, la regulación de las formas mutualistas habituales suele hacer hincapié en las ventajas que adquieren sus componentes como consecuencia de su participación en ellas. Las enmiendas se mueven en una línea conceptual completamente diferente. Uno de los preceptos que resultan claves es, en este sentido, el art. 18.4 que regula detalladamente las obligaciones de las empresas socias. 

Glosarlas es tarea ardua que no puede ser acometida ahora. Al máximo, puedo poner sobre el tapete una reflexión común: su difícil encaje en el proceso normativo e interpretativo abierto desde la STJUE 11 diciembre 2014, C‑576/13, incluso si tomamos en consideración su evolución más reciente. Si nos fijamos en la primera, la garantía de la “ocupación efectiva” de los trabajadores de la CPE a la que se comprometen las empresas socias (proyectado art. 18.4.a]) casa mal con las reglas legales que les garantizan “las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral de los trabajadores portuarios”, incluyendo la “de designar al personal necesario para realizar cada una de las actividades portuarias” (art. 3.1 RDL 9/2019). Por otro lado, la de poner a disposición de los CPE “los nuevos medios y sistemas de trabajo para la impartición de la formación necesaria y simultánea del personal contratado por las empresas y del puesto a disposición por el centro portuario de empleo” (proyectado art. 18.4.b]) ha suscitado observaciones por parte de la CNMC en sus sucesivos informes sobre el proyecto de V Acuerdo; y, aunque haya sido matizada eliminando la exclusividad que se había planteado en las propuestas iniciales, no deja de resultar poco clara desde la perspectiva de la protección del secreto empresarial. Finalmente, la obligación de participar “en la puesta en práctica de las medidas dirigidas a evitar o reducir los despidos colectivos y en las medidas sociales de acompañamiento, como las de recolocación” eventualmente acordadas en el CPE (proyectado art. 18.4.b]), suscita complejísimos problemas de operatividad –¿cómo explicar que estas medidas hayan de ser afrontadas por empresas que no parecen ser parte en el procedimiento?; ¿cómo garantizar imparcialidad y objetividad de una entidad meramente privada, sobre cuyo funcionamiento no existen reglas en las enmiendas?–. Pero, sobre todo, implica la reaparición de una obligación subrogatoria, que el RDL 9/2019 (art. 4) había acotado en el tiempo.

* * * * *

Esta última obligación juega, por otro lado, un importante papel: fijar a los actuales socios en el CPE. Aunque se admite en la propuesta de art. 18.5 que transmitan su participación o ejerciten su derecho a la separación si concurren “los supuestos, formas y condiciones establecidas en la ley reguladora de la forma societaria bajo la cual se haya constituido el centro portuario de empleo y, en su caso, en sus estatutos”, ello se entiende “sin perjuicio de lo previsto en la letra c) del apartado anterior y de aquellos mecanismos e instrumentos de estabilidad en el empleo que resulten de aplicación de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo”. 

La imposición de este tipo de obligaciones dificulta, lógicamente, el ejercicio de estos derechos. Se anula así lo que parece ser un principio normal del funcionamiento de las empresas mutualistas: el de que “la competencia en el mercado de productos en el que está activa la mutua protege a los mutualistas” puesto que la pueden abandonar si observan que “otra empresa de la competencia que no es una mutua ofrece una póliza de seguro más barata o más interés para sus ahorros” (Alfaro). La posibilidad de transmisión o separación juega así como garantía frente a posibles ineficiencias en su funcionamiento que no se proyecta sobre los CPE.

Y lo peor no es eso. Lo peor es que, de prosperar las enmiendas que se comentan, esta proyección se produce con carácter retroactivo. Este es el sentido que tiene la disposición transitoria que se incorporaría, de prosperar la enmienda 44, en el texto de la futura Ley. Se concede un plazo breve para adaptar los estatutos de los CPE. Y, si bien se reconoce la posibilidad de que los actuales socios se separen en caso de disconformidad, resulta igualmente de aplicación la previsión del futuro art. 18.5 y, a su través, la obligación del art. 18.4.c) –bajo la atenta mirada de la representación de los trabajadores si se prevé que la adaptación al nuevo régimen puede “provocar cambios en cuanto a la organización del trabajo, a los contratos de trabajo, o la calidad y estabilidad del empleo”–. De este modo, los actuales socios, que entraron libremente en el CPE, solo podrían salir si hicieran frente a una obligación que se les impondrá de forma sobrevenida, introduciendo una vistosa excepción con respecto reglas generales en materia de derecho de separación de socios –pues esta se produce automáticamente cuando no votan a favor de una transformación de la sociedad por efecto de la cual han de “asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales” (art. 15 Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)–.

* * * * *

La “motivación” de las enmiendas que se han comentado hace referencia a que la introducción de los CPE fue “la culminación de un proceso que ha resuelto las incompatibilidades del régimen legal previo con el artículo 49 TFUE” que fueron señaladas en la ya citada STJUE 11 diciembre 2014, C‑576/13. Dentro de este marco, lo que se pretendería es “el desarrollo de un régimen jurídico que corrija distorsiones y satisfaga las lagunas advertidas, generando un marco de certezas y seguridad jurídica para los distintos operadores y sujetos implicado”.

Desde mi punto de vista, la cosa es algo distinta. Después de la riada de acontecimientos normativos e interpretativos, en sede judicial o administrativa, estamos a punto de regresar al punto de partida. Recuérdese que la sentencia de 2014 condenó a España por imponer “tanto a obligación de inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios y, en su caso, de participar en el capital de ésta, por un lado, como la obligación de contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha Sociedad Anónima, y a un mínimo de tales trabajadores sobre una base permanente, por otro lado”. Aunque el futuro art. 18.1 incluirá la “competencia efectiva” en la noción de CPE, a la vista de la regulación real que se proyecta ello no pasa de testimonial; y, a la postre, los efectos prácticos de la aprobación de las enmiendas no difieren mucho de la situación que pareció empezar a removerse a finales de 2014.

La evocación de Lampedusa es inmediata. Vienen en seguida a la cabeza las palabras de Tancredi Falconeri a su tío: “Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie”. Pero quizá las cosas no sean así de fáciles: al día siguiente a la aprobación del nuevo régimen de los CPE, la libertad de establecimiento continuará ahí.