Entrada elaborada por Ana Isabel García Salas
En este nuevo curso vamos a tener importantes novedades. La cimentación de una reforma laboral próxima está en marcha. Hay cierta opacidad o “discreción” sobre el avance de algunas de las negociaciones, pero llegan noticias y se publican informes con interesantes propuestas (como destacaba el profesor Abelleira en su reciente entrada), que auguran cambios.
Según se ha venido informando en distintos medios, la Ministra de Trabajo quiere tenerla publicada en el BOE antes del 31 de diciembre de este año, a pesar de que no está resultando fácil su negociación dada la resistencia mostrada por la CEOE en el seno de la mesa de diálogo social; sobre todo en materia de temporalidad, que parece ser uno de los temas que más preocupa a las empresas. Los empresarios presentaron, de hecho, una “contrarreforma” en forma de enmiendas y ponen en entredicho el respaldo que puedan dar las autoridades europeas a la propuesta del Gobierno de España.
Al margen de que esa reducción de las causas de temporalidad se materialice y de que puedan preverse (o no) otras medidas que compensen esas dificultades de contratación con la que van a encontrarse las empresas (se habla de un aumento de causas de despido objetivo, una reducción de la indemnización legal por despido procedente, el recurso a la flexibilidad a través de la consolidación de los ERTES….), lo cierto es que las resoluciones judiciales de estos últimos años han ido mostrando una tendencia clara, abriendo el camino a una interdicción de la contratación temporal en determinadas situaciones, hasta ahora incuestionadas.
El pasado mes de julio se dedicaba en este blog una reflexión sobre el intento de limitación de la temporalidad en la Administración, de la mano del profesor Gordo. Y siguiendo la estela de la STS de 29 de diciembre de 2020 sobre el uso de la contratación temporal vinculada a la celebración de contratas y subcontratas, la profesora Ana de la Puebla analizaba en su entrada el rumbo tomado por el Tribunal Supremo, que no solo incide en que no es suficiente la mera y abstracta invocación de vacaciones o permisos de la generalidad de la plantilla para entender acreditada la causa que legitima la celebración de un contrato eventual, sino que incrementa el rigor en la acreditación de la concurrencia de causas extraordinarias que legitimen la contratación eventual, pues la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.
El texto que ahora analizan los agentes sociales recoge la supresión de los contratos por obra y servicio, recibida con críticas en las empresas que operan en el sector de la construcción, y se hace referencia también al contrato eventual en los términos en los que nos venimos refiriendo.
Señala el actual art. 15. 1 b) ET que el contrato eventual se podrá utilizar “cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa”. Debe entenderse que es el déficit de plantilla en esas situaciones el que justificaría dicha contratación temporal. Así, la existencia puntual de alguna de estas circunstancias de la producción, que conllevase un incremento inusual de la actividad de la empresa, con una insuficiencia de personal para responder a ello, sería suficiente, aunque se tratara de la actividad normal de la empresa.
Sí que es cierto que, cuando dichas circunstancias extraordinarias son cíclicas y, por tanto, previsibles, no se justifica la contratación temporal, y debe recurrirse a la contratación indefinida. Particularmente está previsto el contrato fijo discontinuo. Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo, en el sentido de que atender a mayor trabajo durante una época del año determinado, cuando ello es inherente a la actividad de la empresa, y viene repitiéndose, por tanto, cada vez, debe considerarse un trabajo normal y permanente de la actividad empresarial (STS 6 marzo de 2009).
La necesidad de trabajo temporal debe ser, por el contrario, imprevisible y no reiterada en el tiempo. Sin embargo, más que de imprevisibilidad, se ha hablado fundamentalmente de excepcionalidad o irregularidad: tanto el incremento del trabajo normal como el surgimiento de un trabajo fuera de lo normal pueden ser circunstancias perfectamente previsibles a semanas o meses de distancia, pero lo importante es que se trate de actividad coyuntural y transitoria, y que no sea de repetición regular o cíclica, pues entonces debería optarse por la contratación indefinida, a tiempo parcial (vertical, periódico, part-year work) o en la modalidad de fijo-discontinuo (Gómez Abelleira, Contratos laborales y temporalidad, Tirant, 2017).
Lo que ahora quiere el Gobierno es que solo se pueda firmar un contrato temporal por razones de carácter productivo relativas al incremento ocasional e inesperado o imprevisible de la actividad empresarial que no pueda atenderse con la plantilla habitual de la empresa. Más en concreto, el contrato de duración determinada por razones productivas no podrá utilizarse en ningún caso para atender trabajos vinculados a la actividad normal y permanente de la empresa, como tampoco para la realización de trabajos o tareas en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas.
La diferencia aparentemente estriba en que el Gobierno quiere dejar fuera cualquier posibilidad de realizar un contrato temporal en caso de subidas estacionales en sectores que operan precisamente por campañas (hostelería, agricultura, comercio, turismo…). En campañas como las de Navidad o de rebajas, plantación o recogida de cosechas, vacaciones y puentes, etc., siempre habrían de utilizarse necesariamente las modalidades indefinidas específicamente previstas para tal fin, como son los contratos fijo-discontinuos, que implican un derecho al llamamiento en cada campaña para el mismo trabajador. Se quiere entender que cualquier pico de actividad vinculado a estas campañas o épocas del año no solo está dentro de la actividad normal de la empresa (como refiere el art. 15.1 b) ET), sino que es algo permanente e inherente al negocio y, por tanto, previsible. No serían nunca incrementos de actividad “puntuales e inesperados”.
Esto, en teoría, no supone cambio alguno a lo que debe desprenderse de la normativa actual, salvo si la reforma se refiere a todos los trabajadores que pudieran prestar servicio en estas circunstancias. Porque una cosa es cierta también, y así ha sido puesta de manifiesto públicamente por diferentes expertos: en una campaña estacional, que vaya a ser seguro un pico de demanda no significa que siempre sea igual de alto, ni que dure lo mismo, ni que el perfil de trabajador que necesite incorporar la empresa sea siempre el mismo. La subida de la demanda puede obedecer a requerimientos distintos, en cantidad, calidad y duración del servicio que deba prestarse. Esa eventualidad sí que debiera seguir siendo objeto de posible contratación temporal, debidamente justificada.
Otra cuestión es que, hasta ahora, se hayan producido abusos y el Gobierno quiera reaccionar ante ellos, más allá de la labor inspectora y sancionadora. Ahora bien, controlar y sancionar el abuso y el fraude en la contratación temporal debe ir acompañado de una racionalidad en las medidas restrictivas, que no impidan la recuperación económica, tal y como también recomienda Bruselas. Esta racionalidad puede provenir del recurso a una depurada técnica legislativa, que dé seguridad jurídica y solución a las distintas situaciones que se plantean.
Probablemente, la incertidumbre jurídica siempre estará ahí mientras no se adopten otras fórmulas como el contrato único, o más bien una combinación de contrato ordinario indefinido con indemnizaciones crecientes y dos o tres modalidades temporales muy bien delimitadas (formativos, interinidad) que no precisan entrar en detalles sutiles difíciles de delimitar y de gestionar, ni requieren tanta inversión en recursos de control público.
Asimismo, mientras se persevere en el modelo dual, y aun reconociendo el impacto que tendría una eliminación del contrato de obra o servicio, el verdadero nuevo problema que tienen los empresarios es la intención del Gobierno de declarar la nulidad del despido con obligación de readmisión cuando se formalice un contrato temporal en fraude de ley, pues, tras presumirse indefinido, la extinción de dicho contrato conllevaría hasta el momento solo su improcedencia, con una diferencia irrisoria en la indemnización dada la escasa antigüedad del trabajador en cuestión.
