La delimitación del despido colectivo que efectúa el art. 51 ET pivota sobre tres elementos esenciales: el cuantitativo o numérico -que hace referencia a la exigencia de que las extinciones afecten a un número determinado de trabajadores (variable en función del tamaño de la empresa o del centro de trabajo) y a la determinación de las extinciones que deben computarse-; el espacial -que remite al ámbito en que deben computarse las extinciones- y, en fin, el temporal -que apunta a la forma de computar el periodo de 90 días al que se refiere el art. 51 ET-.
Esta última previsión, la referida a los 90 días, funciona, tanto en el derecho europeo como en el Estatuto de los Trabajadores (ET), como una regla dirigida a evitar los despidos por goteo. En la interpretación clásica del Tribunal Supremo sobre el cómputo de los 90 días, esta regla suponía que, ante la demanda individual de un trabajador alegando la nulidad de su despido por existencia de un despido colectivo de hecho, debían computarse las extinciones -por causas no inherentes al trabajador- producidas en los 90 días anteriores a tal extinción. Si en tal periodo el número de extinciones computables superaba los umbrales fijados en el art. 51.1 ET, el despido debería calificarse como nulo. La STJUE de 11 de noviembre de 2020, Asunto C-300/19 supuso un punto de inflexión en esta doctrina pues, a partir de dicho pronunciamiento, el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o posterior. De tal forma que el trabajador despedido puede incorporar en su demanda no solo las extinciones producidas antes de su despido sino también las que se produzcan después -hasta la fecha de la presentación de la demanda-, abriéndose además la posibilidad de que en el acto del juicio puedan valorarse extinciones producidas incluso después de esa fecha, siempre, en todo caso, con el límite los 90 días, que han de ser consecutivos pero pueden computarse hacia atrás y hacia delante, en función de lo que más interese al trabajador.
Pero en la delimitación del despido colectivo que efectúa el art. 51 ET se incorpora una regla específica, inexistente en la Directiva europea 98/59 sobre despidos colectivos, conforme a la cual “Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.
La aplicación de esta previsión suscita no pocos problemas. Uno de ellos es el referido a si los periodos sucesivos de 90 días pueden retrotraerse ilimitadamente -desde la fecha del último despido- hasta la primera extinción por causas objetivas -de modo que se tomarán en cuenta todos los despidos producidos desde entonces- o si, por el contrario, los periodos de 90 días han de ser consecutivos de modo que si en el periodo que pretende computarse ha habido algún periodo de 90 días en el que no se han producido despidos tal circunstancia rompe el ciclo temporal a tener en cuenta para apreciar la existencia de despido colectivo.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2021 (Rº 2128/2018). La sentencia aborda un supuesto en el que el trabajador demandante solicitaba la nulidad de su despido por considerar que el número de despidos producidos en la empresa a lo largo de un periodo de casi dos años anteriores a su extinción (en concreto, desde el 28 de febrero de 2015 hasta el despido del demandante, producido 14 de diciembre del 2016), superaba los umbrales fijados en el art. 51.1 ET constituyendo un despido colectivo. En instancia y suplicación se estimó su pretensión por considerar aplicable el último párrafo del art. 51.1 ET y entender que la empresa había actuado fraudulentamente acudiendo al mecanismo de gotear un elevado número de despidos objetivos individuales a lo largo de un dilatado periodo de tiempo. En su recurso ante el Tribunal Supremo, la empresa alega que “la forma correcta de computar los umbrales numéricos del despido colectivo debe hacerse con base a ciclos sucesivos de 90 días, sin que pueda ampliarse a un lapso temporal superior y variable en el que se incluyan periodos temporales no consecutivos de 90 días”.
La cuestión queda circunscrita únicamente, como indica el Tribunal Supremo, a la correcta interpretación que haya de hacerse del último párrafo del art. 51.1 ET “y, más en concreto, a determinar si de su redacción se desprende la posibilidad de aplicar esa previsión legal a todas las extinciones de contratos realizadas por la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) ET, computadas desde la fecha del primero de los despidos que pudiere haberse producido por esta causa y hasta la del despido del trabajador demandante, cualquiera que sea el periodo de tiempo a tener en cuenta y con independencia de que tales despidos se correspondan con periodos sucesivos de 90 días, o debe limitarse, por el contrario, a las que tengan lugar dentro del ciclo de periodos sucesivos de 90 días”. En definitiva, se trata de decidir si tales periodos de 90 días deben ser sucesivos, o pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiera producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia.
La respuesta del Tribunal Supremo es clara y contundente: “debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice «Cuando en periodos sucesivos de noventa días…», estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados”.
En aplicación de esta doctrina se acoge el recurso de la empresa pues se advierte que “el itinerario de las fechas en las que la empresa demandada ha despedido a parte de su plantilla al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) ET, que arranca el 28 de febrero de 2015 y finaliza con el despido del actor el 14 de diciembre de 2016, no se corresponde con periodos sucesivos de 90 días que pudieren computarse ininterrumpidamente desde una a otra fecha, puesto que durante todo ese espacio temporal hay varios periodos superiores a 90 días en los que no se ha producido despido alguno, por lo que rompen de esta forma el necesario carácter sucesivo de los mismos, de modo que tales periodos no se solapan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiere producido algún despido computable a estos efectos”.
La lectura de la Sentencia de 21 de julio de 2021 parece llevar a una conclusión evidente: para apreciar la existencia de un despido colectivo cabe remontarse -desde el último despido- hacia atrás en el tiempo por periodos sucesivos de 90 días siempre que no haya un periodo de 90 días sin extinciones computables, pues en ese caso se interrumpiría la consecutividad o sucesión de periodos. De ser correcta esta interpretación, los trabajadores pueden alegar la existencia de un despido colectivo computando no solo las extinciones producidas en los 90 días anteriores a su despido -o posteriores, aplicando la regla del compás- sino también las producidas en anteriores y sucesivos periodos de 90 días, siempre que no se produzca la citada interrupción.
Sin embargo, no puede dejar de advertirse que la STS de 21 de julio de 2021 cita como antecedentes de su doctrina anteriores pronunciamientos de la misma Sala. En efecto, el Tribunal Supremo remite, entre otras, a sus Sentencias de 11 de enero de 2017 (Rº 2270/15) y de 26 de septiembre de 2017 (Rº 62/17), cuyo criterio, afirma el Tribunal, “debe seguirse en esta materia”. Sin embargo, en estas sentencias la aplicación del último párrafo del art. 51.1 ET se somete a la condición de que en el primer o inicial periodo de 90 días ya se hayan superado los umbrales que determinan la existencia de un despido colectivo. Solo cuando se cumpla tal exigencia puede entrar en juego la regla final del art. 51.1 ET, para proteger con la declaración de nulidad a las «nuevas extinciones» fundadas en el art. 52.c) ET sin que concurran causas nuevas que los justifiquen. Veámoslo.
En la sentencia de 11 de enero de 2017 (Rº 2270/2015) el Tribunal Supremo afirmó que “el propio art. 51.1 ET, en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde «en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas» en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido”. En este caso, el Tribunal Supremo casó la sentencia recurrida porque computó “erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, cuando, como atinadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, «retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8 de marzo de 2012», siendo así que el despido de la actora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta el despido objetivo de la demandante, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que constatan los hechos declarados probados y que, obviamente, no exceden de los umbrales del art. 51.1 a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma”.
Con mayor claridad aún se pronunció la STS de 26 de septiembre de 2017 (Rº 62/2017). Conviene recordar los hechos controvertidos: en este caso, el sindicato demandante pretendía la calificación de nulidad de un despido colectivo de hecho por haberse superado los umbrales fijados en el art. 51.1 ET. A tales efectos se solicitaba el cómputo de todas las extinciones producidas en un periodo de 180 días (en concreto del 1 de abril al 30 de octubre de 2016). El Tribunal Superior de Justicia que resolvió en suplicación se limitó a computar las extinciones producidas en los 90 días anteriores al último cese computable y, una vez acreditado que en dicho periodo de 90 días no se superó el número de despidos exigidos, estimó que resultaba irrelevante la cláusula anti fraude que contiene el art. 51.1 in fine. El Tribunal Supremo confirmó íntegramente esta demanda, señalando que “ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET”. Añade la sentencia que “dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo (STS 21 de julio de 2015, Rº 370/2014), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días”. Vuelve a reiterar posteriormente el Tribunal Supremo su “convicción de que en el ámbito de la pretensión referida al despido colectivo únicamente puede tener lugar aquella que se refiera al análisis del número de extinciones previstas por las normas repetidas, art. 51.1 ET y 1.1 de la Directiva 98/59, en el periodo de referencia, esto es, 90 días, puesto que la cláusula anti fraude del último párrafo del art. 51.1 ET no supone ninguna alteración del ámbito temporal del despido colectivo, cuya impugnación habrá de hacerse por la vía del art. 124 LRJS, sino que se trata de una regla que supone una actuación empresarial realizada en periodos sucesivos de 90 días con objeto de eludir las previsiones del art. 51 ET y que se proyecta sobre los despidos individuales llevados a cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c), supuesto en el que, a partir de la superación de esos umbrales y siempre que no concurran causas nuevas que justifiquen esa actuación, dichas nuevas extinciones -subrayamos la expresión legal- se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto, lo que significa que las impugnaciones de esos nuevos despidos basados en el art. 52 c) ET tendrían que ser efectuadas en el proceso individual correspondiente para obtener la nulidad, de conformidad con el art. 10 de la LRJS ante los Juzgados de lo Social, pero un ningún caso por la vía del art. 124 LRJS , despido colectivo”.
Si volvemos de nuevo a la STS de 21 de julio de 2021, puede advertirse que en esta sentencia no hay referencia alguna a la citada condición de que el cómputo deba limitarse exclusivamente a un inicial periodo de referencia de 90 días para luego, solo en caso de que se aprecie la superación de los umbrales, aplicar la regla del última párrafo del art. 51.1 ET. Cabría pensar pues que esta última y reciente sentencia, al permitir tomar en cuenta extinciones producidas en periodos sucesivos de 90 días, -sin limitarlo, por tanto, a un único periodo-, supone un cambio en la interpretación del cómputo del periodo temporal en el que se delimita la noción de despido colectivo. Un cambio que amplía la noción de despido colectivo que el propio Tribunal Supremo venía manteniendo.
Habrá que seguir atentos a posteriores pronunciamientos sobre estas cuestiones. Es este un aspecto del despido colectivo sin duda complejo pero cuya clarificación resulta imprescindible para aportar seguridad a todos los sujetos implicados.