Durante la pandemia, las empresas han sido las primeras interesadas en no albergar brotes de COVID-19 entre su plantilla, y ello por razones de distinta índole. Por supuesto, para cumplir con su obligación de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud, conforme al art. 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), y no tener que asumir las responsabilidades derivadas de su incumplimiento; pero también para sortear las posibles consecuencias suspensivas de la actividad que, llegado el caso, ello pudiera acarrearles.
Uno de los problemas con los que han tenido que enfrentarse los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (SPRL), que dan soporte técnico a las empresas, ha sido el de los constantes cambios en los protocolos, recomendaciones e instrucciones ministeriales (y de la propia OMS); respecto de los cuales, aunque en parte supeditados a las evidencias científicas en cada momento, ha de reconocerse que la mayoría ha resultado ir siempre por detrás de lo que muchos expertos y epidemiólogos, e incluso el ciudadano medio, apreciaban ya bastante antes como riesgo real (véase los casos relacionados con mascarillas, aerosoles, etc.).
Una de las primeras cuestiones que surgieron al respecto fue la de si los SPRL debían o podían realizar pruebas diagnósticas a los trabajadores. A pesar de que en abril de 2020 algunas empresas comenzaron a hacer las pruebas para detectar si sus empleados daban positivo en COVID-19, el Ministerio de Sanidad recomendó a las mismas en un primer momento no realizar test rápidos de diagnóstico (Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 en el ámbito de las empresas, de 19 de abril de 2020). Según el Ministerio, los SPRL estaban llamados a colaborar con las autoridades sanitarias para frenar el virus, pero prácticamente limitaba la realización de pruebas diagnósticas a pruebas PCR a los trabajadores con síntomas sospechosos de COVID-19, de ámbitos sanitarios y sociosanitarios, y otros servicios esenciales (ver Anexo del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo).
Siguiendo la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, se detallaba asimismo en el citado documento que “la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID‐19 deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente”. Aunque no lo especificaba, por facultativo debía entenderse lógicamente, no solo los médicos de atención primaria, sino también los médicos de empresa integrados en el SPRL. En cualquier caso, la realización de test a los trabajadores no va a ser una decisión de la empresa, como tampoco lo es cualquier otra decisión médica relacionada con la vigilancia de la salud en general de los trabajadores (art. 22.6 LPRL).
Llegado el momento, tras publicarse durante meses guías y recomendaciones, por distintos organismos y administraciones públicas, de manera profusa y confusa, los SPRL reconocían que no sabían ya si, al prescribir el test, se podría incurrir en responsabilidad administrativa por parte del que fuera Servicio de Prevención Ajeno (por no cumplir con la normativa aplicable), o si al no prescribirlo, y que se produjera algún daño personal por infección en el centro de trabajo, pudieran resultar responsabilidades civiles y/o penales más graves -por no hablar de su posición en el mercado ante los requerimientos por parte de las empresas clientes que veían como no se realizaban test a sus trabajadores-. En el primer caso, fundamentado probablemente en la muy genérica infracción contenida en el art. 12.22 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social (“Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevención ajenos, respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable”), con una tipificación más propia de ser exigida en el orden civil ciertamente, cuesta creer que se impusiera una sanción administrativa por realizar los test en este contexto; pues deberíamos estar hablando, al menos, del incumplimiento de una prohibición expresa, y no parece que fuera tal. Pero es que, en caso de no realizarlos, siendo aconsejable y posible como medida preventiva, sí que podría estar vulnerándose más propiamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. De hecho, tampoco parecía razonable permitir hacer test a trabajadores de servicios esenciales sin contacto con otros (ej. transportistas), y no permitirlo a otros colectivos (camareros, peluqueras, etc.) en permanente contacto con público. El principio de precaución se imponía.
Sin embargo, cabe destacar cómo el JS Ourense (Galicia), núm.3, en sentencia de 22 de mayo de 2020, desestimó la demanda de la Confederación Intersindical Galega para obligar a realizar test a una empresa de ambulancias, mientras durara la pandemia del COVID-19. La empresa había suministrado los EPIs correspondientes y ya les había realizado test de doble banda, resultando ser todos negativos; por lo que, para la juez, ya existía una pérdida sobrevenida del objeto del proceso. Destaca en la resolución que no hay “ninguna lesión o vulneración del derecho a la integridad física por no realizar los test de doble banda, al no existir ningún tipo de normativa que imponga a las empresas el realizarlos”. Así, señala como “única obligación” el proporcionar los equipos de protección individual para evitar contagios; “siendo significativo que durante más de dos meses no haya habido ningún contagio, lo que evidencia su calidad y su efectividad”. Los test, según resalta la magistrada, son efectivos solo hasta el día en el que se realizan, por lo que incide en que no son “un elemento de prevención o protección, sino de detección”. Por lo tanto, basándose en el criterio empleado por el Ministerio de Sanidad hasta ese momento, se subraya que deben reservarse para aquellas personas que presenten síntomas del COVID-19.
El TSJ del País Vasco, por su parte, ha destacado especialmente por respaldar las demandas contra el Gobierno Vasco por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales respecto del deber de practicar test suficientes al personal de la Ertzaintza en el marco de las medidas de protección necesarias como consecuencia de la crisis ocasionada por la COVID-19 (STSJ País Vasco, 705/2020, de 3 de junio), o a los técnicos de transporte sanitario que hubieran estado en contacto directo o indirecto con pacientes de COVID-19 (STSJ País Vasco, 688/2020 de 2 de junio). Ahora bien, deberán existir indicios suficientes de que el personal que lo solicita esté realizando una labor que lo justifique, denegándose la cautelar ante una petición genérica del personal administrativo de un centro de atención primaria, que solicitaba la realización de test sin mayor concreción (ATSJ País Vasco de 23 de abril de 2020) -del mismo modo que el ATS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 22 de abril de 2020, que no consideró acreditada la urgencia de realizar test PCR a todos los trabajadores que los solicitaran-. Asimismo, por ejemplo, el ATSJ País Vasco de 17 de abril de 2020, determinó también que el Gobierno Vasco debía proceder a efectuar el test de coronavirus, en función del riesgo de cada ertzaina, según el trabajo encomendado: “en un primer escalón y a su vez con una doble inclusión, han de estar los ertzainas que en su momento dieron positivo, así como aquellos que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada. Obligación que establecemos que es inmediata e incondicionada y siempre previa a su reincorporación laboral. Luego y en función de la disponibilidad material de dichos tests, dicha prueba ha de efectuarse a los que estén en contacto con la ciudadanía. Finalmente a todos los anteriores, los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano”.
Como era de esperar, el criterio del Ministerio de Sanidad fue evolucionando hacia posiciones más protectoras con la salud de los trabajadores, hasta recomendar la realización de PCR también a los contactos estrechos, con el objetivo principal de detectar precozmente nuevos casos positivos. Y en el documento Instrucciones sobre la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID‐19 en el ámbito de las empresas, actualizado a 21 de diciembre de 2020, la Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de COVID‐19 determina que “la realización de Pruebas Diagnósticas de Infección Activa por SARS‐CoV‐2 (PDIA) debe estar dirigida fundamentalmente a la detección precoz de los casos con capacidad de transmisión, priorizándose esta utilización frente a otras estrategias. La intervención de las empresas, a través de los servicios de prevención (SPRL), frente a la exposición al SARS‐COV‐2 está siendo crucial. Corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de las tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias”.
Por su parte, y según el Procedimiento de actuación de los servicios de prevención, actualizado a 21 de diciembre de 2020, “los profesionales sanitarios del SPRL serán los encargados de establecer los mecanismos para la detección, investigación y seguimiento de los casos y contactos estrechos en el ámbito de sus competencias, de forma coordinada con las autoridades de salud pública”. Por este motivo, en cada empresa ya se ha estado elaborando un protocolo propio. “En el momento actual, se dispone de dos pruebas de detección de infección activa, una prueba rápida de detección de antígenos y una detección de ARN viral mediante una RT‐PCR o una técnica molecular equivalente. La realización de una u otra, o una secuencia de ellas, dependerá del ámbito de realización, la disponibilidad y de los días de evolución de los síntomas. No se recomienda la realización de ningún tipo de pruebas serológicas para el diagnóstico de infección activa ni en personas con síntomas ni en asintomáticos”. Por otra parte, “los estudios de cribado han de estar muy dirigidos y relacionados con una alta transmisión en el área geográfica o en la población diana del cribado, y con el objetivo de realizar una intervención de salud pública según los resultados de dichos cribados”. El Ministerio de Sanidad desaconseja también el cribado a trabajadores que no presentasen síntomas, salvo cuando se trate de entornos sanitarios o sociosanitarios o determinados grupos o poblaciones.
Dicho esto, la segunda gran pregunta sería: ¿y puede la empresa obligar a la plantilla a realizar las pruebas de detección del virus? Pues, depende. La realización de pruebas médicas en el contexto de la vigilancia de la salud del trabajador es de carácter voluntario, salvo que se incurra en alguna de las excepciones del art. 22.1 LPRL. Dada la situación de pandemia, concurre, sin ninguna duda, para la mayor parte de los trabajadores presenciales, la segunda de las excepciones, que marca la obligatoriedad de las pruebas cuando sean imprescindibles para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para sí mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. La interpretación extensiva de esta excepción puede observarse en sentencias como la STS de 10 de junio de 2015, que se pronunció favorablemente respecto al carácter obligatorio del reconocimiento médico (no existiendo alternativa para verificar el estado de salud) de los trabajadores brigadas rurales de emergencia, pues “la detección de enfermedades que conviertan en inadecuadas las tareas encomendadas evitarán que los propios trabajadores puedan tener que ser auxiliados en situaciones de emergencia, haciendo surgir un riesgo para terceros”.
Por supuesto, la obligatoriedad debe venir determinada por personal facultativo y previo informe del Delegado de Prevención. E insistimos en que tiene que ser una medida proporcional e imprescindible; esto es, la estrictamente necesaria, en tanto en cuanto no exista otra medida de vigilancia de la salud más inocua con los derechos fundamentales de los trabajadores que podrían verse afectados, aunque igualmente eficaz. Por ejemplo, debería excluirse de dicha obligatoriedad a aquellos trabajadores que pudieran teletrabajar. La vigilancia debe ser efectuada sobre los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, lo que supone un importante límite material al alcance de las pruebas practicadas. Por otra parte, entendemos que tampoco sería legalmente exigible la PCR antes de una reincorporación post-covid al trabajo. Al ser el facultativo del Sistema Nacional de Salud la figura encargada de realizar la prueba, también será quien determine el alta del trabajador.
No obstante, si repasamos los pronunciamientos judiciales, incluidos los ya mencionados, hemos podido comprobar que, curiosamente, más allá de la existencia de problemas con la obligatoriedad de la prueba, han sido los propios trabajadores los principales demandantes de protección de su salud a través de la realización de dichos test.
Son numerosos los especialistas que consideran que la prevención contra la COVID-19 pasa por la realización de test masivos a la plantilla (algunos son promovidos por la patronal, como los del pasado noviembre en Mercamadrid), pues el test es una medida claramente preventiva, como prueba diagnóstica. Se trata de detectar los casos positivos, más que de descartar los que no lo son. Pero entra dentro del contenido de la obligación de vigilancia de la salud, de carácter básicamente instrumental, pues la información obtenida a través del cumplimiento de esta obligación será imprescindible para el cumplimiento de otras. Como señalan los expertos en el sector de la PRL, una vez obtenidos los resultados, la empresa está en disposición de elaborar planes de contingencia que impliquen la baja laboral (o la vuelta al teletrabajo) de las personas que estén contagiadas y la supervisión de aquellos que hayan dado negativo.
