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Durante la pandemia, las empresas han sido las primeras interesadas en no albergar brotes de COVID-19 entre su plantilla, y ello por razones de distinta 铆ndole. Por supuesto, para cumplir con su obligaci贸n de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia peri贸dica de su estado de salud, conforme al art. 22.1 de la Ley de Prevenci贸n de Riesgos Laborales (LPRL), y no tener que asumir las responsabilidades derivadas de su incumplimiento; pero tambi茅n para sortear las posibles consecuencias suspensivas de la actividad que, llegado el caso, ello pudiera acarrearles.
Uno de los problemas con los que han tenido que enfrentarse los Servicios de Prevenci贸n de Riesgos Laborales (SPRL), que dan soporte t茅cnico a las empresas, ha sido el de los constantes cambios en los protocolos, recomendaciones e instrucciones ministeriales (y de la propia OMS); respecto de los cuales, aunque en parte supeditados a las evidencias cient铆ficas en cada momento, ha de reconocerse que la mayor铆a ha resultado ir siempre por detr谩s de lo que muchos expertos y epidemi贸logos, e incluso el ciudadano medio, apreciaban ya bastante antes como riesgo real (v茅ase los casos relacionados con mascarillas, aerosoles, etc.).
Una de las primeras cuestiones que surgieron al respecto fue la de si los SPRL deb铆an o pod铆an realizar pruebas diagn贸sticas a los trabajadores. A pesar de que en abril de 2020 algunas empresas comenzaron a hacer las pruebas para detectar si sus empleados daban positivo en COVID-19, el Ministerio de Sanidad recomend贸 a las mismas en un primer momento no realizar test r谩pidos de diagn贸stico (Instrucciones sobre la realizaci贸n de pruebas diagn贸sticas para la detecci贸n del COVID-19 en el 谩mbito de las empresas, de 19 de abril de 2020). Seg煤n el Ministerio, los SPRL estaban llamados a colaborar con las autoridades sanitarias para frenar el virus, pero pr谩cticamente limitaba la realizaci贸n de pruebas diagn贸sticas a pruebas PCR a los trabajadores con s铆ntomas sospechosos de COVID-19, de 谩mbitos sanitarios y sociosanitarios, y otros servicios esenciales (ver Anexo del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo).
Siguiendo la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, se detallaba asimismo en el citado documento que 鈥渓a realizaci贸n de pruebas diagn贸sticas para la detecci贸n del COVID鈥19 deber谩 ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente鈥. Aunque no lo especificaba, por facultativo deb铆a entenderse l贸gicamente, no solo los m茅dicos de atenci贸n primaria, sino tambi茅n los m茅dicos de empresa integrados en el SPRL. En cualquier caso, la realizaci贸n de test a los trabajadores no va a ser una decisi贸n de la empresa, como tampoco lo es cualquier otra decisi贸n m茅dica relacionada con la vigilancia de la salud en general de los trabajadores (art. 22.6 LPRL).
Llegado el momento, tras publicarse durante meses gu铆as y recomendaciones, por distintos organismos y administraciones p煤blicas, de manera profusa y confusa, los SPRL reconoc铆an que no sab铆an ya si, al prescribir el test, se podr铆a incurrir en responsabilidad administrativa por parte del que fuera Servicio de Prevenci贸n Ajeno (por no cumplir con la normativa aplicable), o si al no prescribirlo, y que se produjera alg煤n da帽o personal por infecci贸n en el centro de trabajo, pudieran resultar responsabilidades civiles y/o penales m谩s graves -por no hablar de su posici贸n en el mercado ante los requerimientos por parte de las empresas clientes que ve铆an como no se realizaban test a sus trabajadores-. En el primer caso, fundamentado probablemente en la muy gen茅rica infracci贸n contenida en el art. 12.22 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social (鈥淚ncumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevenci贸n ajenos, respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable鈥), con una tipificaci贸n m谩s propia de ser exigida en el orden civil ciertamente, cuesta creer que se impusiera una sanci贸n administrativa por realizar los test en este contexto; pues deber铆amos estar hablando, al menos, del incumplimiento de una prohibici贸n expresa, y no parece que fuera tal. Pero es que, en caso de no realizarlos, siendo aconsejable y posible como medida preventiva, s铆 que podr铆a estar vulner谩ndose m谩s propiamente la Ley de Prevenci贸n de Riesgos Laborales. De hecho, tampoco parec铆a razonable permitir hacer test a trabajadores de servicios esenciales sin contacto con otros (ej. transportistas), y no permitirlo a otros colectivos (camareros, peluqueras, etc.) en permanente contacto con p煤blico. El principio de precauci贸n se impon铆a.
Sin embargo, cabe destacar c贸mo el JS Ourense (Galicia), n煤m.3, en sentencia de 22 de mayo de 2020, desestim贸 la demanda de la Confederaci贸n Intersindical Galega para obligar a realizar test a una empresa de ambulancias, mientras durara la pandemia del COVID-19. La empresa hab铆a suministrado los EPIs correspondientes y ya les hab铆a realizado test de doble banda, resultando ser todos negativos; por lo que, para la juez, ya exist铆a una p茅rdida sobrevenida del objeto del proceso. Destaca en la resoluci贸n que no hay 鈥渘inguna lesi贸n o vulneraci贸n del derecho a la integridad f铆sica por no realizar los test de doble banda, al no existir ning煤n tipo de normativa que imponga a las empresas el realizarlos鈥. As铆, se帽ala como 鈥溍簄ica obligaci贸n鈥 el proporcionar los equipos de protecci贸n individual para evitar contagios; 鈥渟iendo significativo que durante m谩s de dos meses no haya habido ning煤n contagio, lo que evidencia su calidad y su efectividad鈥. Los test, seg煤n resalta la magistrada, son efectivos solo hasta el d铆a en el que se realizan, por lo que incide en que no son 鈥渦n elemento de prevenci贸n o protecci贸n, sino de detecci贸n鈥. Por lo tanto, bas谩ndose en el criterio empleado por el Ministerio de Sanidad hasta ese momento, se subraya que deben reservarse para aquellas personas que presenten s铆ntomas del COVID-19.
El TSJ del Pa铆s Vasco, por su parte, ha destacado especialmente por respaldar las demandas contra el Gobierno Vasco por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevenci贸n de riesgos laborales respecto del deber de practicar test suficientes al personal de la Ertzaintza en el marco de las medidas de protecci贸n necesarias como consecuencia de la crisis ocasionada por la COVID-19 (STSJ Pa铆s Vasco, 705/2020, de 3 de junio), o a los t茅cnicos de transporte sanitario que hubieran estado en contacto directo o indirecto con pacientes de COVID-19 (STSJ Pa铆s Vasco, 688/2020 de 2 de junio). Ahora bien, deber谩n existir indicios suficientes de que el personal que lo solicita est茅 realizando una labor que lo justifique, deneg谩ndose la cautelar ante una petici贸n gen茅rica del personal administrativo de un centro de atenci贸n primaria, que solicitaba la realizaci贸n de test sin mayor concreci贸n (ATSJ Pa铆s Vasco de 23 de abril de 2020) -del mismo modo que el ATS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 22 de abril de 2020, que no consider贸 acreditada la urgencia de realizar test PCR a todos los trabajadores que los solicitaran-. Asimismo, por ejemplo, el ATSJ Pa铆s Vasco de 17 de abril de 2020, determin贸 tambi茅n que el Gobierno Vasco deb铆a proceder a efectuar el test de coronavirus, en funci贸n del riesgo de cada ertzaina, seg煤n el trabajo encomendado: 芦en un primer escal贸n y a su vez con una doble inclusi贸n, han de estar los ertzainas que en su momento dieron positivo, as铆 como aquellos que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada. Obligaci贸n que establecemos que es inmediata e incondicionada y siempre previa a su reincorporaci贸n laboral. Luego y en funci贸n de la disponibilidad material de dichos tests, dicha prueba ha de efectuarse a los que est茅n en contacto con la ciudadan铆a. Finalmente a todos los anteriores, los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano禄.
Como era de esperar, el criterio del Ministerio de Sanidad fue evolucionando hacia posiciones m谩s protectoras con la salud de los trabajadores, hasta recomendar la realizaci贸n de PCR tambi茅n a los contactos estrechos, con el objetivo principal de detectar precozmente nuevos casos positivos. Y en el documento Instrucciones sobre la realizaci贸n de pruebas diagn贸sticas para la detecci贸n del COVID鈥19 en el 谩mbito de las empresas, actualizado a 21 de diciembre de 2020, la Estrategia de detecci贸n precoz, vigilancia y control de COVID鈥19 determina que 鈥渓a realizaci贸n de Pruebas Diagn贸sticas de Infecci贸n Activa por SARS鈥怌oV鈥2 (PDIA) debe estar dirigida fundamentalmente a la detecci贸n precoz de los casos con capacidad de transmisi贸n, prioriz谩ndose esta utilizaci贸n frente a otras estrategias. La intervenci贸n de las empresas, a trav茅s de los servicios de prevenci贸n (SPRL), frente a la exposici贸n al SARS鈥怌OV鈥2 est谩 siendo crucial. Corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposici贸n en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de las tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevenci贸n, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias鈥.
Por su parte, y seg煤n el Procedimiento de actuaci贸n de los servicios de prevenci贸n, actualizado a 21 de diciembre de 2020, 鈥渓os profesionales sanitarios del SPRL ser谩n los encargados de establecer los mecanismos para la detecci贸n, investigaci贸n y seguimiento de los casos y contactos estrechos en el 谩mbito de sus competencias, de forma coordinada con las autoridades de salud p煤blica鈥. Por este motivo, en cada empresa ya se ha estado elaborando un protocolo propio. 鈥淓n el momento actual, se dispone de dos pruebas de detecci贸n de infecci贸n activa, una prueba r谩pida de detecci贸n de ant铆genos y una detecci贸n de ARN viral mediante una RT鈥怭CR o una t茅cnica molecular equivalente. La realizaci贸n de una u otra, o una secuencia de ellas, depender谩 del 谩mbito de realizaci贸n, la disponibilidad y de los d铆as de evoluci贸n de los s铆ntomas. No se recomienda la realizaci贸n de ning煤n tipo de pruebas serol贸gicas para el diagn贸stico de infecci贸n activa ni en personas con s铆ntomas ni en asintom谩ticos鈥. Por otra parte, 鈥渓os estudios de cribado han de estar muy dirigidos y relacionados con una alta transmisi贸n en el 谩rea geogr谩fica o en la poblaci贸n diana del cribado, y con el objetivo de realizar una intervenci贸n de salud p煤blica seg煤n los resultados de dichos cribados鈥. El Ministerio de Sanidad desaconseja tambi茅n el cribado a trabajadores que no presentasen s铆ntomas, salvo cuando se trate de entornos sanitarios o sociosanitarios o determinados grupos o poblaciones.
Dicho esto, la segunda gran pregunta ser铆a: 驴y puede la empresa obligar a la plantilla a realizar las pruebas de detecci贸n del virus? Pues, depende. La realizaci贸n de pruebas m茅dicas en el contexto de la vigilancia de la salud del trabajador es de car谩cter voluntario, salvo que se incurra en alguna de las excepciones del art. 22.1 LPRL. Dada la situaci贸n de pandemia, concurre, sin ninguna duda, para la mayor parte de los trabajadores presenciales, la segunda de las excepciones, que marca la obligatoriedad de las pruebas cuando sean imprescindibles para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para s铆 mismo, para los dem谩s trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. La interpretaci贸n extensiva de esta excepci贸n puede observarse en sentencias como la STS de 10 de junio de 2015, que se pronunci贸 favorablemente respecto al car谩cter obligatorio del reconocimiento m茅dico (no existiendo alternativa para verificar el estado de salud) de los trabajadores brigadas rurales de emergencia, pues 鈥渓a detecci贸n de enfermedades que conviertan en inadecuadas las tareas encomendadas evitar谩n que los propios trabajadores puedan tener que ser auxiliados en situaciones de emergencia, haciendo surgir un riesgo para terceros鈥.
Por supuesto, la obligatoriedad debe venir determinada por personal facultativo y previo informe del Delegado de Prevenci贸n. E insistimos en que tiene que ser una medida proporcional e imprescindible; esto es, la estrictamente necesaria, en tanto en cuanto no exista otra medida de vigilancia de la salud m谩s inocua con los derechos fundamentales de los trabajadores que podr铆an verse afectados, aunque igualmente eficaz. Por ejemplo, deber铆a excluirse de dicha obligatoriedad a aquellos trabajadores que pudieran teletrabajar. La vigilancia debe ser efectuada sobre los trabajadores en funci贸n de los riesgos inherentes al trabajo, lo que supone un importante l铆mite material al alcance de las pruebas practicadas. Por otra parte, entendemos que tampoco ser铆a legalmente exigible la PCR antes de una reincorporaci贸n post-covid al trabajo. Al ser el facultativo del Sistema Nacional de Salud la figura encargada de realizar la prueba, tambi茅n ser谩 quien determine el alta del trabajador.
No obstante, si repasamos los pronunciamientos judiciales, incluidos los ya mencionados, hemos podido comprobar que, curiosamente, m谩s all谩 de la existencia de problemas con la obligatoriedad de la prueba, han sido los propios trabajadores los principales demandantes de protecci贸n de su salud a trav茅s de la realizaci贸n de dichos test.
Son numerosos los especialistas que consideran que la prevenci贸n contra la COVID-19 pasa por la realizaci贸n de test masivos a la plantilla (algunos son promovidos por la patronal, como los del pasado noviembre en Mercamadrid), pues el test es una medida claramente preventiva, como prueba diagn贸stica. Se trata de detectar los casos positivos, m谩s que de descartar los que no lo son. Pero entra dentro del contenido de la obligaci贸n de vigilancia de la salud, de car谩cter b谩sicamente instrumental, pues la informaci贸n obtenida a trav茅s del cumplimiento de esta obligaci贸n ser谩 imprescindible para el cumplimiento de otras. Como se帽alan los expertos en el sector de la PRL, una vez obtenidos los resultados, la empresa est谩 en disposici贸n de elaborar planes de contingencia que impliquen la baja laboral (o la vuelta al teletrabajo) de las personas que est茅n contagiadas y la supervisi贸n de aquellos que hayan dado negativo.

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