De Francisco Javier Arrieta Idiakez[1]

Está previsto que el próximo domingo 14 de febrero de 2021 se celebren las elecciones al Parlamento de Cataluña en plena pandemia de la Covid-19, con unas cifras dramáticas de nuevos contagios y muertes en las últimas horas.

Concretamente, en el momento de redactar esta entrada, los datos recogen 2.154 nuevos contagios y 21 fallecidos. En total, hasta el 10 de febrero de 2021, se han registrado 9.736 fallecidos por la Covid-19. De los mismos, 1.003 tan solo en lo que llevamos de año, cuando los fallecimientos entre septiembre y diciembre de 2020 fueron de 1.811. En suma, en lo que llevamos de 2021, se ha producido un incremento proporcional de, aproximadamente, 403 muertes en comparación con el período septiembre-diciembre de 2020 (https://www.epdata.es/datos/evolucion-coronavirus-cada-comunidad/518/cataluna/297).

Ante esta situación cabe preguntarse si los presidentes y vocales de las mesas electorales podrían alegar la existencia de un riesgo grave e inminente para su vida o su salud e interrumpir sus funciones, principalmente, en la franja horaria de 19:00 a 20:00, que es la reservada para que puedan votar las personas contagiadas y las que se encuentren en cuarentena.

El fundamento de dicha posibilidad radica en determinar la aplicación o no de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL) a los presidentes, vocales y sus suplentes en las mesas electorales.

Así, de entrada, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales.

Conforme a dicho precepto, las personas referidas están protegidas por el Sistema de Seguridad Social frente a las contingencias y situaciones que puedan derivarse de su participación en las elecciones.

En concreto, para que ello sea posible, y valiéndose de lo establecido en el artículo 7.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), se establece que, durante el ejercicio de su función, los referidos miembros de las mesas electorales se considerarán como asimilados a los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social para las contingencias derivadas del riesgo de accidente de trabajo. De ahí que se disponga que las lesiones sufridas con ocasión o por consecuencia del cumplimiento en la prestación personal obligatoria tendrán la consideración de accidente de trabajo.

Para que no haya lugar a dudas, se especifica/recuerda que la acción protectora comprenderá la asistencia sanitaria, prestaciones recuperadoras, prestaciones económicas en las situaciones de necesidad de incapacidad temporal, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, y servicios sociales. También se señala que las prestaciones se otorgarán con el mismo alcance y condiciones que en el Régimen General de la Seguridad Social y serán compatibles con cualesquiera otras que pudieran tener derecho.

Igualmente, se prevé la cotización por llevar a cabo esta prestación personal obligatoria. De forma y manera que el Departamento de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia de la Generalitat de Cataluña deberá cotizar por los presidentes y vocales de las mesas electorales en los términos previstos en el propio precepto.

En suma, no cabe duda de que a efectos prestacionales estas personas quedan protegidas por el Sistema de Seguridad Social.

Ahora bien, conforme al precepto objeto de análisis, el Departamento de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia de la Generalitat de Cataluña también debe formalizar la correspondiente «protección» de dichas personas por el período que dure su obligada participación.

El problema que plantea esta última obligación consiste en determinar el alcance del término «protección».

¿Se refiere el legislador a una protección en un sentido genérico? Así podría entenderse si se tiene en cuenta que también se hace mención a la protección de los participantes en las elecciones. Se trataría entonces de una protección a concretar por el Departamento de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia de la Generalitat de Cataluña. En cualquier caso, por analogía, cabría peguntarse si la LPRLno debiera «inspirar» también ese tipo de protección, tal y como se prevé en el artículo 3.2, in fine, de la LPRL para aquellas actividades que quedan excluidas de su ámbito de aplicación.

¿Pero cabría interpretar que dicha protección debe ser acorde a la regulada en la LPRL? Podría sostenerse que la LPRLtambién resulta de aplicación a otros colectivos asimilados a trabajadores por cuenta ajena a los meros efectos de protección de las contingencias derivadas de riesgos profesionales, como sucede con los penados a trabajos en beneficio de la comunidad (cfr. artículo 11 del Real Decreto 840/2011). Sin embargo, en el artículo 7 del Real Decreto 605/1999no se hace una mención expresa a la LPRL. Pero tampoco la literalidad es lo suficientemente clara como para excluir directamente una interpretación extensiva.

En ese sentido, si se acude a la jurisprudencia, de la STSJ de Castilla La Mancha (4ª), de 25 de enero de 2018 (núm. rec. 40/2017) se deduce la aplicabilidad de la LPRLtambién respecto a la prevención de los accidentes a los que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 605/1999.

En esta concreta sentencia el objeto de litigio es la posible imposición al Ministerio de Interior del recargo de prestaciones de Seguridad Social, como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

Concretamente, el litigo trae causa de los hechos que se resumen a continuación.

La presidenta de una mesa electoral, en el referéndum que se celebró el 20 de febrero de 2005 sobre el Tratado por el que se establecía una constitución para Europa, sufrió unas graves lesiones que supusieron a la postre el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, como consecuencia del accidente sufrido al bajarse del vehículo de la Guardia Civil que la trasladó a la Junta Electoral, con el objetivo de entregar los sobres que contenían las actas electorales. La presidenta había afirmado en su demanda que su caída se debió al hecho de que el interior del vehículo estaba repleto de material, equipos e instrumentos para realizar las pruebas de verificación de alcoholemia en conductores, así como otros accesorios, balizas y vestimenta propios para esa actividad, lo que propició que al bajarse del vehículo tropezara con dicho material y cayera al suelo.

Ante la reclamación de esta persona para que se impusiera el recargo de prestaciones de Seguridad Social al Ministerio de Interior, por entender infringidos los artículos 123.1 (actual 164) del TRLGSS, los artículos 14.1, apartados 2 y 3, y 15 de la LPRL y el artículo 15.4 del Real Decreto 628/2014, de 18 de julio, por el que se regulan las peculiaridades del régimen de autorizaciones para conducir vehículos pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil, finalmente, la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha dictó sentencia estimatoria, al considerar que estamos ante «una incuestionable existencia de unos hechos que (…) revelan una omisión de medidas de seguridad que pueden producir efectos sancionables en el ámbito administrativo conforme a las previsiones de legislación sobre infracciones y sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [TRLISOS]), pero también una distinta e independiente valoración en el ámbito prestacional y sancionador del recargo de prestaciones a que se refiere el artículo 123 [actual 164] del TRLGSS» (F.D. 3º).

Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal argumenta que el Ministerio de Interior, a quien correspondía la carga probatoria, no aportó elemento de juicio alguno que ponga de manifiesto que en el traslado de la presidenta en el vehículo oficial se adoptaron las medidas necesarias para evitar riesgos innecesarios. Más concretamente, entiende el Tribunal, que no se ha acreditado que el transporte de la presidenta se realizase de modo seguro, de suerte que pudiera acceder y bajarse del vehículo sin riesgo que pudiera derivarse de la presencia y almacenamiento de elementos e instrumentos en su interior que dificultasen u obstaculizasen sus movimientos, propiciando su caída, por lo que no se cumple con lo preceptuado en los apartados 1.1, 1.4, 1.5 y 1.8 y apartado 2.1 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

En suma, no cabe olvidar que el Real Decreto 1215/1997, tal y como se dispone en su artículo 1.1, se inserta en el marco de la LPRLy tampoco el hecho de que el artículo 39.3 del TRLISOSse refiere a las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Ciertamente, si con fundamento en todo ello es posible reconocer el recargo de prestaciones de Seguridad Social a los presidentes y vocales de las mesas electorales, también podría proyectarse la aplicación de la LPRL a estas personas para con otros efectos.

En concreto, cabría plantearse la aplicación del artículo 21.1 de la LPRL, de forma y manera que los presidentes y vocales de las mesas electorales, una vez personados en sus correspondientes colegios electorales, y, con más razón, previamente a la franja horaria de 19:00 a 20:00, que es la reservada para que puedan votar las personas contagiadas y las que se encuentren en cuarentena, pudieran, entregando su comunicación razonada a las autoridades, interrumpir su actividad y abandonar su «lugar de trabajo», por considerar que su actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Un argumento más a favor de la aplicación de la LPRLen este concreto punto se extrae de la lógica utilizada por la SJS núm. 1 de Teruel, de 3 de junio de 2020 (núm. rec. 114/2020), conforme a la cual, si se aportan EPIS, será porque se debe proteger a los trabajadores conforme a la normativa de Prevención de Riesgos, pues, en otro caso, no es comprensible que se aporten. Es decir, los actos propios del Departamento de Acción Exterior, Relaciones Institucionales y Transparencia de la Generalitat de Cataluña, al establecer EPIS para los presidentes y vocales, denota que también deben considerarse otros aspectos de la LPRL.

Entre dichos aspectos se encuentra, precisamente, el derecho individual a interrumpir la actividad y abandonar el lugar de trabajo al que nos hemos referidos ex artículo 21.2 de la LPRL, ante un riesgo grave e inminente para la vida o salud.

Sin perjuicio de que deba concretarse el significado y alcance del término «riesgo grave e inminente», debe recordarse con la STSJ del País Vasco (4ª), de 16 de diciembre de 2014 (núm. rec. 2432/2014), que lo importante no es que exista tal riesgo, sino que quien lo alegue crea que se da, bastando con que su apreciación sea de buena fe y no constituya una grave negligencia (cfr. F.D. 4º).

Pero es que la concreción del término «riesgo grave e inminente» que se contiene en el artículo 4.4 de la LPRLpuede, además, reforzar la buena fe de los presidentes y vocales que decidan interrumpir su actividad. De este modo, de acuerdo con dicho precepto, en el supuesto de «exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud» debe considerarse que existe un riesgo grave e inminente «cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando estos no se manifiesten de forma inmediata».

Al respecto resultan interesantes los razonamientos que el ATSJ de Madrid (4ª), de 1 de abril de 2020 (núm. rec. 318/2020) recoge en su F.D. 5º.

En primer lugar, se recuerda que «para la calificación de la inminencia, en el caso de agentes químicos, físicos o biológicos, no es preciso constatar la exposición actual al agente, sino que basta con una elevada probabilidad de que tal exposición se produzca».

En segundo lugar, se justifica que «existe un reconocimiento legislativo explícito de la probabilidad de exposición al agente biológico con cualquiera tipos de actividades que impliquen contacto social», de lo que se concluye que «la probabilidad de exposición ha de reconocerse con carácter general».

En tercer lugar, se considera que la gravedad de la situación es notoria, pues «es conocido que si bien en muchos casos la infección cursa con síntomas leves, en un porcentaje no desdeñable de los casos exige de hospitalización e incluso deriva en una neumonía que requiere de cuidados intensivos y pone en riesgo la vida del paciente, sin que tal riesgo se pueda circunscribir a unos grupos concretos de edad o con patologías previas (…) incluso en el caso de personas sanas (…) la exposición tiene la potencialidad de producir un daño grave a la salud».

En definitiva, los presidentes y vocales pueden considerar que están expuestos a una situación de contagio elevada porque, por lo menos, en la franja horaria de 19:00 a 20:00 estarán en contacto con personas que han dado positivo. Si los propios sanitarios, aun dotados de EPIS, se contagian, también los presidentes y vocales pueden hacerlo. Así, a 1 de febrero de 2021 los profesionales sanitarios contagiados de Covid-19 eran ya más de 110.000 en toda España (https://www.rtve.es/noticias/20210201/profesionales-sanitarios-contagiados-covid-19-superan-50000/2014047.shtml).

Igualmente, a mayor abundamiento, y, en su caso, podría alegarse dentro del concepto de riesgo grave e inminente, la no adopción de medidas preventivas en materia de riesgos psicosociales, teniendo en cuenta el alto grado de estrés y fatiga que puede estar produciendo la situación de pandemia en muchas personas que, además, puede que hayan sido designadas como presidentes o vocales, sin que previamente se haya tenido en cuenta su estado de salud respecto a los riesgos psicosociales. Su presencia en las mesas electorales no vendría más que a agravar muchas situaciones y podría acabar desencadenando una eventual materialización de un daño grave para la salud.