La progresiva ampliación de la protección social a un cada vez mayor número de supuestos ha traído consigo algunos problemas de delimitación entre figuras próximas. Un ejemplo claro es de los permisos y prestaciones relacionadas con el nacimiento y cuidado de hijos. Del originario permiso (y prestación) por maternidad, se pasó a un período de convivencia con la paternidad (con los matices que mencionaremos más adelante a nivel europeo) que desembocó en la situación actual en la que también está presente el permiso (y la prestación) parental. 

La reciente STS de 20 de septiembre de 2020 (Rº 70/2019), caso Banco Sabadell, se refiere precisamente a esta cuestión. El problema a resolver es si uno de los bonus pagados por la entidad discriminaba por razón de sexo al alterarse su cuantía con ocasión del disfrute del permiso por paternidad. El TS utiliza un argumento muy claro a la hora de resolver la cuestión: «la regulación que realiza el acuerdo conciliatorio sobre la retribución variable y su aplicación por el Banco de Sabadell en cuya virtud el abono de los objetivos se ve afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del permiso de paternidad implica un claro desincentivo para el disfrute, total o parcial, del permiso de paternidad, lo que a la postre perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo cual es, una clara discriminación por razón de sexo ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que analizamos queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que, como se ha acreditado, impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa. Y es que como dijimos en la citada STS de 10 de enero de 2017 los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso; que es precisamente lo que ocurriría caso de que se estimase el recurso y se perpetuase la situación descrita».

De este extracto, nuclear en la resolución del caso, podemos subrayar dos elementos básicos. Por una parte, el inciso final parece emplear el término «parental» como genérico u omnicomprensivo de la maternidad y la paternidad. Si esto es así, aunque la sentencia afirma que «no estamos ante un problema de comparación entre la maternidad o la paternidad», lo cierto es que se les estaría atribuyendo una función común, cual es la de un reparto más equilibrado de las tareas de domésticas y de cuidado y atención de los hijos. Por otra, aunque la resolución parte de lo asentado en la jurisprudencia constitucional, entre otras en la STC 111/2018, lo cierto es que el argumento empleado se parece más al del voto particular que al del fallo. En efecto, si, al margen de la vinculación de estos permisos al hecho biológico del nacimiento o al cuidado de los hijos, de lo que se trata es de contribuir a otras finalidades adicionales como el del mencionado reparto más equitativo de responsabilidades, entonces no habría motivos para dar un trato diferenciado según permisos o prestaciones (o los que se dieron en la mencionada sentencia constitucional, no serían suficientes).

Al margen de esta aparente discrepancia entre TS y TC, lo cierto es que el caso vuelve a poner sobre la mesa una cuestión irresuelta, cual es la de los límites entre estas dos o tres instituciones:

En primer lugar, sabemos que la maternidad se liga al hecho biológico del parto. La mencionada tesis del TC es en parte corroborada por el TJUE al señalar que no cabe confundir el permiso de maternidad con la paternidad (SSTJUE 14 de abril de 2005 (C-519/03) o de 16 de junio de 2016 (C-351/14), entre otras -que recoge el profesor Rojo aquí-. De hecho, normativamente la regulación sigue estando diferenciada en la Directiva 92/85/CEE, que garantiza una duración mínima de 14 semanas (3 meses y medio). 

En segundo lugar, nuestra paternidad nace en el año 2007 vinculada al cuidado de hijos. Nótese que el permiso equivalente de acuerdo con la regulación comunitaria era el permiso parental (tanto en la Directiva 96/34, que en España incluyó en la Ley 39/1999 y suposo la posibilidad de que parte de la maternidad fuera trasnferible -de lo que se deduce un carácter mixto maternidad-parental-; como en la posterior Directiva 2010/18/UE), que aseguraba, a partir de 2010, una duración mínima de 4 meses (1 intransferible). Nótese que es aquí donde nace la tesis del TC, el permiso paternal español (parental europeo) se atribuye  a los varones con una finalidad relativa a la reducción de la brecha de género, a pesar de que las directivas atribuían el derecho a los «trabajadores, hombres o mujeres».

Pero, en tercer lugar, la situación se viene a complicar aún más, pues la Directiva 2019/1158, que deberá ser traspuesta antes del 2 de agosto de 2022 en lo que hace a los permisos y ante del 2 de agosto de 2024 en lo que respecta a las prestaciones, viene a distinguir entre el permiso parental (que mantiene su duración mínima, pero se amplía a dos meses los no transferibles) y el permiso de paternidad, que se vincula al nacimiento del hijo y ha de tener una duración de al menos 10 días laborables. De hecho existe un claro paralelismo entre el permiso de maternidad y paternidad, pues al margen del hecho biológico innegable relativo a la recuperación de la madre, ambos comparten el objetivo del cuidado del recién nacido en sus primeros días de vida. 

A mi juicio, el reconocimiento a nivel europeo de esta nueva prestación, nos exige replantearnos dos cuestiones esenciales. En primer lugar, la naturaleza y fundamento de nuestros permisos, de cuidado del recién nacido en el caso de la maternidad y la paternidad (además de la recuperación fisiológica en los supustos de madre biológica) y de cuidado del menor de 8 años en el permiso parental. Además, borrada la distinción entre maternidad y paternidad, desde ambas modalidades de permisos se podría contribuir al objetivo adicional del fomento del reparto de tareas en el cuidado de los hijos. En segundo lugar, su configuración jurídica. Si hemos sostenido que la maternidad tiene un fundamento diferente a la parentalidad, no tendría sentido no hacer lo mismo con la paternidad. Dicho de otra forma, no cabe seguir subsumiento la paternidad en la parentalidad.