El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación introdujo, con inmediata entrada en vigor 8 de marzo de 2019, estableció, como es sabido, una nueva redacción del art. 28 ET, que ya traté en este blog.
La nueva redacción del precepto sustituyó la muy genérica obligación de abonar igual retribución por trabajo de igual valor por una mayor precisión -aunque aún muy ambigua- en la definición de equivalencia de puestos de trabajo.
Más de un año después del vencimiento del plazo de seis meses dado por el RD-L 6/2019 para el gobierno, finalmente se ha publicado el reglamento que desarrolla este precepto: el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.
El desarrollo reglamentario de un precepto de tanta relevancia práctica pero con un contenido tan poco definido supone, en la práctica, un elemento de máxima relevancia para la interpretación del cumplimiento de las obligaciones en la materia por parte de la empresa. Centraré este análisis de urgencia –no me cabe duda de que dará lugar a múltiples entradas de este blog– en la definición del trabajo de igual valor, dejando fuera otras múltiples cuestiones para más adelante, tales como el contenido del registro, el acceso sus datos o la auditoría salarial, o el papel de la negociación colectiva.
Los criterios generales de valor
El valor del trabajo se establece en el art. 28 ET (a los efectos comparativos de la igualdad retributiva entre sexos) con referencia a “(1) la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las (2) condiciones educativas, (3) profesionales o (4) de formación exigidas para su ejercicio, los (5) factores estrictamente relacionados con su desempeño y (6) las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo”.
El uso de la conjunción copulativa “y” como criterio de equivalencia entre trabajos de igual valor supone en la redacción legal una redacción importante, pues parece exigir que exista una similitud suficiente en todas esas características.
El desarrollo reglamentario ha reducido esos seis factores a sólo cuatro, mediante la presentación agrupada de las que he numerado como (3) y (4) –si bien la definición vuelve a desagregarlos– y (5) y (6), de forma absolutamente genérica.
En primer lugar, define la naturaleza de las funciones o tareas como “el contenido esencial de la relación laboral” atendiendo tanto a su delimitación formal en la ley o convenio como “al contenido efectivo de la actividad desempeñada”. De este modo, en el fondo, lo que está estableciendo este primer apartado es una similitud que va más allá del igual valor: está refiriéndose a puestos de trabajo esencialmente iguales. Lo equivalente aquí, conforme a la definición reglamentaria, no es el valor del trabajo, sino el trabajo en sí. Se trata de una protección frente a discriminaciones muy básica: dos personas que realizan las mismas funciones o tareas. No es su naturaleza, sino su contenido lo que se toma en consideración.
Menor problema plantean las condiciones educativas, pues remite directamente a las cualificaciones regladas. La referencia, por tanto, debe entenderse hecha a la clasificación oficial de las mismas, que se materializa en la Clasificación Nacional de Educación (CNED-2014), basada a su vez en la Clasificación Internacional Normalizada de Educación de la UNESCO (CINE-2011 o ISCED-2011, en su denominación anglosajona). En cualquier caso, el Reglamento especifica implícitamente que el “exigido para el puesto” del art. 28 ET no debe entenderse como una exigencia legal, sino simplemente que “guarde relación con el desarrollo de la actividad”. Dicho de otro modo, ni es necesario que se trate de una titulación específicamente requerida por una norma (profesiones reguladas), ni por el otro lado basta con la mera alegación de su necesidad por el empresario. Interpretando conjuntamente le ley y el reglamento, la equivalencia se dará siempre que, estando relacionada con el desarrollo de la actividad, el empresario requiera (formalmente o de hecho) que las personas trabajadoras que desarrollen determinada función hayan alcanzado determinado nivel educativo. Sin embargo, como en otros puntos, no se da una respuesta fundamental que puede tener un impacto evidente en la diferente valoración de estudios similares en nivel pero de distintas ramas: a título de ejemplo, no se retribuye igual a una persona con formación jurídica, que técnica o científica. Para ello existe también una clasificación oficial (la CNED-F), pero la norma es ambigua en este punto. No hay respuesta normativa a cuál es la equivalencia, pues es claro que la mera referencia al nivel es insuficiente; sin embargo, si se especifica por titulaciones académicas especificas (ya sea en Formación Profesional o Grados Universitarios) se estará justificando la pervivencia de diferencias salariales para actividades masculinizadas y feminizadas.
Entiende el Real Decreto por condiciones profesionales y de formación las “que puedan servir para acreditar la cualificación de la persona trabajadora, incluyendo la experiencia o la formación no reglada, siempre que tenga conexión con el desarrollo de la actividad.” Trata conjuntamente, como se ha señalado, dos cuestiones distintas: la experiencia, o conocimientos adquiridos por la práctica a lo largo de la carrera de la persona trabajadora, y el aprendizaje fuera del sistema reglado. En ambos casos, la norma aporta poco sobre la previsión normativa, pues no se da ninguna indicación de cómo valorar los años de experiencia, la continuidad en tareas, los distintos tipos tareas realizadas… y en la práctica, habrá prácticamente tantas “condiciones profesionales” como personas trabajadoras, lo que ampara, de hecho, un amplio margen de discrecionalidad -sin que legitime la arbitrariedad- en la diferenciación de salarios.
Finaliza la nueva norma explicación de los criterios con la mención a condiciones laborales y por factores estrictamente relacionados con el desempeño. En este caso, directamente se renuncia si quiera a una definición, pues se consideran como tales “aquellos diferentes de los anteriores que sean relevantes en el desempeño de la actividad”. Se entiende, por tanto, como un cajón desastre que permite –con mejor criterio que la redacción legal– tomar en consideración cualquier otra circunstancia que sea tenga un impacto significativo en el desarrollo de la prestación laboral.
Esta cláusula abierta se perfila, no obstante, en el siguiente apartado, que a pesar de su aparente carácter general, de su contenido se desprende que alude únicamente a estos dos elementos. Así se enumeran una serie de “factores y condiciones con carácter no exhaustivo” y con naturaleza meramente ejemplificativa (“podrán ser relevantes”). De este modo, con la limitación de los criterios de “adecuación, totalidad y objetividad”, ni es preciso que se tomen necesariamente en consideración los indicados en la norma, ni se impide que se preste atención a otros.
La finalidad de este precepto, por tanto, parece ser más pedagógica que normativa. Así, se incluyen algunos elementos que han dado lugar a complementos salariales “clásicos”, como la penosidad, la responsabilidad económica o la polivalencia, con otros que tradicionalmente no se han atendido, al menos explícitamente, y que en determinados casos pueden ser determinantes de la brecha de género existente: responsabilidad relacionada con el bienestar de las personas, habilidades de cuidado, minuciosidad…
Adecuación, totalidad y objetividad en la valoración
Posiblemente la principal aportación de este real decreto a la valoración de los puestos de trabajo sea el requisito incorporado al apartado cuarto del art.4, que exige precisamente la aplicación de los tres criterios indicados a la valoración de puestos.
La adecuación podía inferirse ya de la redacción del art. 28 ET, pues se señala que “implica que los factores relevantes en la valoración deben ser aquellos relacionados con la actividad y que efectivamente concurran en la misma, incluyendo la formación necesaria”. En efecto, la redacción legal se centró en vincular la equivalencia en condiciones o circunstancias efectivamente concurrentes o exigidas en la actividad de las personas trabajadoras, vedando así la toma en consideración de características que sólo eventual o potencialmente podrían aportar valor.
La nota de totalidad, puesta en relación con las circunstancias relacionadas en materia de “condiciones laborales y factores estrictamente relacionados con el desempeño”, sí que cobra una importancia central. EL real decreto prohíbe expresamente invisibilizar –no tomar en consideración– o infravalorar circunstancias que efectivamente se den; ello implica que si no se tienen en cuenta elementos como los antes mencionados la valoración de puestos será incorrecta. Si esos elementos concurren mayoritariamente en personas de uno u otro sexo, podrá constituir un indicio de discriminación salarial. Menos claro es valorar con certeza cuando existirá una “infravaloración” de estas condiciones laborales, pues de nuevo carece la norma de criterios específicos para cuantificar cada una de ellas.
El criterio de objetividad pretende salvar esta dificultad, al indicarse que la misma “implica que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género”. Sin embargo, resulta claro que lo que hace el reglamento es trasladar esta compleja responsabilidad del plano normativo al aplicativo: será la empresa la que deba establecer estos criterios objetivos y efectivamente neutros desde la perspectiva de género.
Para superar esta dificultad, el reglamento repite la estrategia del legislador: otorga en su disposición adicional primera un plazo de seis meses para que se dicte una orden en la que se establezca un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo. Estos seis meses se computan desde la entrada en vigor del reglamento, por lo que vencerán el 14 de octubre de 2021, nada menos que dos años y siete meses después de que entrara en vigor la exigencia de aplicar estos criterios en la valoración de puestos.
