Mi aportación al primer número de la Revisa Labos consiste en un estudio sobre la edad como factor de discriminación, resultado de un trabajo que se vino desarrollando a lo largo de los años 2018 y 2019 conjuntamente con los profesores Rodrigo Palomo y María Soledad Jofré (Universidad de Talca, Chile) y Ignacio Zubillaga (Universidad de la República, Uruguay) cuyas primeras conclusiones se presentaron en el segundo Congreso Mundial Cielo Laboral en 2018 y, posteriormente, en el cuarto Congreso de Labour Law Research Network (LLRN4) celebrado en Valparaíso, presentando los trabajos finales en inglés.

En este trabajo se analiza el tratamiento de la edad avanzada como factor discriminatorio tanto en la legislación y jurisprudencia española como de la Unión Europea, denunciando la debilidad que en ambos casos se produce respecto de la tutela de la discriminación por razones de edad avanzada, en la medida en que más que luchar contra los estereotipos que dan pie al trato discriminatorio, parecen estar confirmándolos, impidiendo que se consiga el necesario grado de concienciación acerca de la discriminación por motivos de edad que sí existe, en mayor medida, respecto de otros motivos discriminatorios, como el sexo. De este modo, las presunciones que se aparejan a la edad avanzada no parecen combatirse, sino que se refuerzan al reconocerse un amplio elenco de excepciones que justifican un trato desigual por razón de edad. Tales excepciones -admitidas a un criterio de diferenciación al que la Constitución Española no hace referencia expresa, y que únicamente fue recogido en el derecho comunitario a raíz de la reforma introducida en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea por el Tratado de Ámsterdam en 1997-, son claramente muy superiores a las contempladas para cualesquiera de las otras causas discriminatorias previstas en la normativa europea, colocando a la edad en la parte más baja de la pirámide jerárquica en la que pueden estratificarse las distintas causas discriminatorias en función de la tutela que, frente a las mismas, dispensa el ordenamiento jurídico.

En el artículo se estudia, pues, el alcance que se ha dado a las excepciones consistentes en la presunción de incapacidad por pérdida de aptitudes físicas o psíquicas para el trabajo; la valoración de las restricciones al empleo como medidas de acción positiva en tutela de los trabajadores en edad avanzada; las necesidades del mercado de trabajo y la jubilación forzosa como instrumento de política de empleo; la consideración de la naturaleza de la actividad desarrollada a la hora de fijar límites máximos de edad para el acceso a determinadas ocupaciones; o las ponderaciones acerca de la formación requerida para el desempeño de la actividad, en términos de costes de la inversión en formación a efectuar y rentabilidad de la misma en virtud de los años de aprovechamiento.

Por otra parte, se analizan las carencias que presentan las herramientas de tutela existentes frente a la discriminación por razón de edad. Ante a la debilidad de las medidas reparadoras, que no impiden la lesión del derecho fundamental y no suponen la íntegra compensación del daño causado, se propugna la necesidad de reforzar las medidas preventivas, más allá de las que se basan en su efecto disuasorio como mecanismo de tutela. En este sentido, y habida cuenta de la gran dificultad existente para conseguir poner en marcha el mecanismo de inversión de la carga de la prueba -fundamentalmente en los casos de discriminación en los momentos de acceso a la relación laboral- como consecuencia de la apariencia de legitimidad con la que se suele revestir la decisión discriminatoria, se propone reforzar las herramientas de tutela preventiva, tales como el uso del curriculum vitae anónimo o el recurso a la conciliación y la mediación que permitiría intervenir en la prevención de la lesión de un derecho fundamental, sin olvidar la necesidad de reforzar el carácter disuasorio de las sanciones económicas previstas.

Finalmente se destacan dos últimas cuestiones como son, de una parte, lo incongruente que supone mantener los estereotipos vinculados a la edad avanzada en un contexto en que se pretende alargar el tiempo de permanencia de los ciudadanos dentro del conjunto de la población activa del mercado de trabajo; y, de otra, el efecto negativo que esta situación provoca como consecuencia de la salida abrupta del mercado de trabajo del colectivo de trabajadores de más edad, sin que se aproveche la experiencia y conocimiento adquiridos por los años de actividad profesional. Los instrumentos normativos existentes que podrían facilitar esa transmisión de conocimientos (básicamente, el contrato de relevo) no están diseñados, precisamente, para alcanzar dicha finalidad.