Es evidente que el fin del estado de alarma, que empieza por fin a vislumbrarse como una realidad posible, no va a determinar ni mucho menos una vuelta inmediata a la normalidad en la actividad económica y productiva. El proceso será progresivo, por escalas, y probablemente mucho más lento de lo que nos gustaría. Con ese panorama, son numerosas las empresas, inmersas ahora mismo en una suspensión de su actividad productiva por causas de fuerza mayor derivada del COVID-19, que han pasado ya a la pantalla siguiente y están valorando la tramitación de ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con la intención de que tales medidas se apliquen sin solución de continuidad tras la finalización de los ERTEs por fuerza mayor. Y en ese contexto de sucesión de ERTEs son muchas las incertidumbres y dudas que se plantean. En primer lugar, las circunstancias determinantes de la fuerza mayor derivada del COVID-19 tal y como aparece definida en el art. 22 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante RDL 8/2020), van a prolongarse en muchos casos más allá de la duración del estado de alarma, por mucho que el legislador vincule automáticamente ambos escenarios (como se deduce de la DA 1ª RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del CONVID-19, en adelante RDL 9/2020, que señala que la duración máxima de los ERTEs por fuerza mayor será la del estado de alarma y sus prórrogas). Basta pensar que el proceso de “desescalado” tantas veces anunciado por el Gobierno va a suponer el mantenimiento de determinadas restricciones a la movilidad de personas y de mercancías o la prolongación de la suspensión de algunas actividades comerciales, culturales o recreativas. A ello podría añadirse el hecho de que el nivel de bajas médicas por infecciones o contactos directos pudiera exigir en algunas empresas mantener cerrados los centros de trabajo más allá de la fecha de finalización del estado de alarma. 

Estas circunstancias exigen, sin duda, replantear la duración de los ERTEs por fuerza mayor derivada del COVID-19, tal y como parece que ya se está valorando al menos en relación con algunos sectores productivos especialmente afectados. Decisión que, en su caso, debería determinar si, en estos casos, debiera adicionarse la prórroga de las medidas extraordinarias de exoneración de cotizaciones y de protección por desempleo contempladas en los arts. 24 y 25 RDL 8/2020. 

Se plantea, en segundo lugar, la duda de cómo afecta la sucesión de ERTEs, primero por fuerza mayor y a continuación por causas ETOP, al compromiso de empleo y, más en concreto, al cómputo del plazo de 6 meses con el que aparece vinculado. 

La DA 6ª RDL 8/2020 señala que ese periodo se computa “desde la fecha de reanudación de la actividad”. Interpretada en sentido literal, esta norma supone que el plazo debería contarse desde que tal reanudación se produzca de forma efectiva, lo que puede remitir, en caso de sucesión de ERTEs, a la finalización de la suspensión por causas objetivas. Pero, en contra, puede también defenderse que este compromiso está vinculado a la exoneración de cuotas prevista para los ERTEs por fuerza mayor y que, por tanto, ha de ser la finalización de estos la que marque el inicio del cómputo de los 6 meses. En todo caso, es evidente que la mera sucesión de ERTEs (de fuerza mayor a causas objetivas) no supone un incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo. Y ello en la medida en que la DA 14ª RDL 11/2020, de 31 de marzo, está pensando, al definir los incumplimientos del referido compromiso, en actuaciones empresariales que llevan consigo la extinción de la relación laboral. Cuestionable es también la posibilidad de tramitar un ERTE durante la vigencia de otro. Algunos sindicatos se han manifestado expresamente en contra de estos ERTEs preventivos apelando al contexto de incertidumbre sobre la duración del estado de alarma que hace inviable negociar con garantías un procedimiento de regulación de empleo, del que no se puede conocer ni su fecha de inicio ni su fecha de finalización. Sin perjuicio de lo razonable de tales planteamientos, lo cierto es que no hay impedimento legal alguno a esa negociación y que en determinados sectores es posible prever a fecha de hoy, con un escaso margen de error, la disminución de actividad que se va a producir cuando pueda reiniciarse la actividad empresarial. Anticiparse a esa situación con un instrumento de la flexibilidad que ofrece el ERTE -que admite desafectaciones parciales y progresivas para ir adaptándose a la esperable mejora del mercado- puede ser una oportunidad para las empresas y para sus plantillas. Lo que no parece razonable es imponer la reincorporación de toda la plantilla en la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor, con el coste que eso supone para la empresa, cuando se sabe ya inevitable la puesta en marcha de un nuevo ERTE ahora por causas ETOP. 

No menores dudas plantea la regla de interrupción de los contratos temporales prevista en el art. 5 RDL 9/2020, que dispone que, durante la suspensión por causa de fuerza mayor o ETOP vinculadas con el COVID-19, se interrumpe el cómputo, tanto de su duración, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido. Una medida adoptada con la finalidad de proteger al colectivo más débil, el de los trabajadores temporales que acaban soportando siempre en primera línea los ajustes en el empleo y que supone una invitación en toda regla a no extinguir los contratos temporales, incluyendo a estos trabajadores en los ERTEs. La duración de esta interrupción de los contratos temporales es otro de los grandes misterios que acompañan a las medidas laborales adoptadas en el marco de la crisis generada por el COVID-19. Razones hay para defender que esta interrupción coincidirá con la de los ERTEs, ya sean por fuerza mayor o por causas objetivas, en los que se les incluya. Pero también, y en nuestra opinión de mayor peso, para defender lo contrario (la propia vigencia del RDL 9/2020, limitada según su DF 3ª a la duración del estado de alarma, invita a pensar que tal interrupción operará solo en tanto este subsista). Y entre ellas tiene no menor importancia la vinculación entre esta medida de interrupción de los contratos de duración determinada y las previstas en el art. 25 RDL 8/2020, que garantiza a los trabajadores temporales la protección por desempleo, al margen de si acreditan o no los periodos de ocupación cotizada que se exigen con carácter general. No tiene sentido, y es contrario a la lógica de protección que acompaña a las normas que lo regulan, mantener la interrupción de los contratos temporales durante la vigencia de un ERTE por causas objetivas cuando este se prolonga más allá de la vigencia de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo (cuya finalización está prevista conforme al art. 28 RDL 8/2020 cuando concluya la situación extraordinaria derivada del COVID-19). Salvo, por supuesto, que se opte por prolongar la vigencia de estas medidas durante toda la duración del ERTE por causas objetivas, en cuyo caso recupera pleno sentido la prórroga de la interrupción de los contratos temporales.
Dudas, en fin, fruto de una serie de normas que se han sucedido, podría pensarse, con demasiada rapidez y urgencia. Pero lo cierto es que la situación no es la ideal para avanzar sin incurrir en imprecisiones. No hay recetas aplicables ni tratamientos que replicar cuando las circunstancias son tan excepcionales, tan novedosas y tan mutables como las que vivimos actualmente. 

No obstante, la prórroga expresa de los ERTES por fuerza mayor (tal y como anunció la Ministra de Trabajo y Economía Social hace unos días), el mantenimiento de la suspensión de los contratos temporales más allá del estado de alarma y la aclaración del alcance del compromiso de mantenimiento de empleo son cuestiones que merecerían un pronunciamiento expreso por alguno de los Reales Decretos Leyes que, con toda seguridad, restan por aparecer para aportar seguridad jurídica y garantizar la protección del empleo.