Desde la perspectiva de la retribución, la crisis sanitaria causada por el COVID-19 plantea diferentes problemas. Uno de ellos se vincula con la diversificación que ha producido en las situaciones de los trabajadores, con fuerte expansión de alguna hasta ahora muy marginal y aparición de otra enteramente novedosa. En efecto, como consecuencia de las diferentes medidas adoptadas, los trabajadores pueden encontrarse hasta en cuatro situaciones diferentes. Dos son suficientemente conocidas y no hace falta extenderse sobre ellas: la continuidad de la actividad o a la de suspensión por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Las otras dos, continuidad de la actividad a través de trabajo a distancia (art. 5 RDL 8/2020) y “permiso retribuido recuperable” (RDL 10/2020), pueden suscitar algunas dudas sobre el alcance de la obligación retributiva a las que cabe dedicar nuestra atención.
El tránsito al trabajo a distancia, al que se asigna “carácter preferente” frente a las medidas de “cesación temporal o reducción de la actividad” (art. 5 RDL 8/2020) y también respecto del permiso retribuido recuperable (art. 1.2.e] RDL 10/2020), podría incidir en la obligación retributiva empresarial. En este sentido, las reglas generales indican que el trabajador a distancia tiene “los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial” (art. 13.3 ET). No cabe, pues, descartar que no se produzca algún impacto sobre las percepciones de los trabajadores afectados.
Aunque no es fácil entrar con detalle dada la amplísima diversidad de sistemas retributivos, creo que cabría establecer tres criterios generales al respecto:
– En primer lugar, es claro que resulta irrelevante la naturaleza, salarial o extrasalarial, de las percepciones. Lo decisivo es su vinculación o no a la prestación presencial. De este modo, existirán percepciones extrasalariales que desaparecerán durante el período de teletrabajo, mientras que otras no se verán afectadas. Entre las primeras cabría citar, por ejemplo, las vinculadas al transporte; entre las segundas, las mejoras de las prestaciones sociales o las vinculadas a las responsabilidades familiares.
Por otro lado, no es posible descartar que se produzcan alteraciones en las partidas salariales: además de que en muchos casos el tránsito al trabajo a distancia irá acompañado de variaciones en las funciones con posibles efectos salariales (ET art. 39), cabe pensar en la existencia de complementos vinculados al puesto cuyo devengo no se produzca.
– Así las cosas, lo decisivo será analizar con detalle la fuente de la que deriva la correspondiente condición retributiva con el fin de relacionarla o no con la presencia en el centro de trabajo. En este proceso de análisis, habría que tener en cuenta dos consideraciones diferentes. La primera se relaciona con la idea, tradicionalmente sostenida en la jurisprudencia, de que este análisis no puede ser meramente nominal sino que ha de verificar el efectivo funcionamiento de la partida de que se trate.
En cuanto a la segunda, hace referencia al origen de la ventaja que se cuestiona, que puede encontrarse en el acceso voluntario por parte del trabajador a una retribución en especie. En muchos paquetes de retribución flexible, en efecto, son los trabajadores los que optan por determinadas ventajas, percibiéndolas en especie en lugar de en efectivo. En este caso, la asociación de la ventaja en especie a la presencialidad es, probablemente, irrelevante, puesto que su eliminación habría de hacer renacer la obligación en metálico que le da fundamento.
– Por último, a la vista de la previsión estatutaria, habrá que pensar que la norma de cierre es favorable al mantenimiento de la retribución, de modo que, en caso de duda, habrá de optarse por ella. Y, por supuesto, en caso de conflicto, será el empresario interesado el que habrá de acreditar la conexión suficiente entre la no presencialidad y el devengo.
Cabe plantearse, en segundo lugar, el alcance de la obligación retributiva empresarial durante el “permiso retribuido recuperable” establecido por art. 2.1. RDL 10/2020. Para determinar la retribución correspondiente a estos días, hay que excluir, ante todo, la aplicación de los criterios judiciales preexistentes para los permisos retribuidos establecidos por el Estatuto (art. 37.3 ET), que reconocen al convenio colectivo un margen de maniobra a la hora de fijar la retribución concreta que corresponde en los períodos de permiso (STS 6 marzo 2012, rec. 80/2011), y más recientemente SAN 77/2018, 11 mayo). Ello es así en función del carácter recuperable legalmente asignado que lo aproxima antes a la distribución irregular de la jornada que a los permisos retribuidos. Si ahora se excluye el devengo de algunos complementos por la falta de prestación efectiva de servicios, en el momento de la recuperación el trabajo efectivamente desarrollado será retribuido por debajo de su valor real. Es por eso por lo que las indicaciones literales de la norma apuntan en el sentido del mantenimiento de la retribución normal. En este sentido, se reconoce a los trabajadores el “derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales” (art. 2.2 RDL 10/2020).
Si se aplican a los diferentes incisos de esta regla los diferentes tópicos interpretativos que habitualmente usamos, podemos alcanzar fácilmente tres conclusiones sobre el alcance de la obligación retributiva empresarial durante el permiso:
– De entrada, al referirse a “salario base y complementos salariales” se ha de entender, a contrario, que las percepciones extrasalariales no deben ser objeto de pago.
– Por otro lado, puesto que se establece la ficción de que a los trabajadores les corresponde “la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios”, las partidas salariales han de ser calculadas como si no se hubiera producido la interrupción de la prestación de servicios.
– En fin, comoquiera que se alude a la retribución de los “servicios con carácter ordinario” no se incluyen las percepciones de carácter extraordinario –señaladamente, el promedio de horas extraordinarias– aunque se hayan venido cobrando con cierta habitualidad.
No obstante, es posible que estas conclusiones solo sirvan como criterios generales. La abigarrada realidad retributiva en función de actividades y empresas puede implicar la introducción de matices. Con toda probabilidad, algunas percepciones no salariales se devengarán, a pesar de la aparente falta de consideración en la regla que nos ocupa: la situación se aproximará, en definitiva, a la que se ha descrito para los casos de recurso al trabajo a distancia. Por otro lado, parece inevitable que las partidas variables vinculadas al rendimiento efectivo del trabajador queden afectadas por la falta de prestación. Si no fuera así y tuviera que recurrirse a cuantificaciones basadas en la ficción –por ejemplo, el promedio de los últimos meses–, podrían producirse duplicidades retributivas, pues, cuando se produzca la recuperación, el mayor número de horas de trabajo repercutirá positivamente en este tipo de complementos. El hecho, en fin, de que la recuperación pueda producirse en circunstancias diferentes a las habituales puede implicar que determinados complementos cuya continuidad parece asegurada por la regla que nos ocupa queden sin justificación. Tal podría ser el caso, fundamentalmente, de los complementos de puesto de trabajo. Posiblemente, este tipo de cuestiones deberían ser tratadas en las consultas sobre recuperación de las horas de trabajo, aunque se trate de un aspecto que no ha sido considerado de forma expresa en la norma aplicable (art. 3.2 RDL 10/2020).
