El sábado se publico en el BOE el RD Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en el que, como principal novedad en la materia, adopta la siguiente decisión: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido», pues son las medidas suspensivas las que «mejor responden a una situación coyuntural como la actual», y ayer mismo se dictó el RD Ley 10/2020 que crea un permiso retribuido recuperable mediante el cual se exige la paralización de la actividad productiva en sectores no esenciales. Sin perjuicio de que el alcance de ambas modificaciones serán objeto de entradas particulares en este Foro, debemos anticipar que la limitación contenida en el RD Ley 9/2020 a las decisiones extintivas revaloriza, aún más si cabe, a los ERTEs, sean estos por fuerza mayor, sean estos alegando causas económicas, técnicas, etc. Y, como bien es sabido, a diferencia de los despidos colectivos, donde el periodo de consultas es preceptivo cuando la decisión extintiva alcanza el umbral numérico exigido por el art. 51.1 ET, todos los procedimientos que supongan la suspensión del contrato de trabajo y de reducción de jornada amparados en el art. 47 ET exigen la apertura de un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores, con independencia del número de trabajadores afectados por la decisión extintiva.  
¿Con quién se ha de negociar durante este tiempo? La respuesta a esta cuestión está planteando numerosas dudas a empresas, sindicatos y trabajadores, siendo el objetivo de esta entrada tratar de aportar nuestra pequeña colaboración a este convulso momento. Señala, a estos efectos, el art. 17.1 RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (en lo sucesivo, RD 1483/2012) que el procedimiento se iniciará por escrito, mediante comunicación dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación que acredite la causa alegada así como una relación de los trabajadores afectados.
Dada la excepcionalidad y la gravedad de la crisis del COVID-19, el art. 22 RD Ley 8/2020 trata de aligerar el procedimiento para los procedimientos por fuerza mayor, en los términos ya analizados por la profesora de la Puebla, señalando que este “se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas”. No se abre entonces periodo de consultas cuando el ERTE planteado alega fuerza mayor.
Ahora bien, también cabe que sean empresas en las que no puede aplicarse la fuerza mayor las que decidan la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Para estos supuestos, señala el art. 23 RD Ley 8/2020 que se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento ordinario, centrándonos hoy en las reglas de legitimación. Para analizar sus novedades, procedo a responder cuatro cuestiones que pretenden arrojar algo de luz al particular.

1. Si la empresa tiene representación legal, ¿quién asume la interlocución en el proceso? En este caso, habrá que observar las reglas del art. 41.4 ET, esto es, prioridad secciones sindicales con mayoría de miembros del comité, subsidiariamente representación unitaria. Si la vicisitud afecta a varios de centros de trabajos, prioridad del comité intercentros y, solo ante su ausencia, una comisión de todos los representantes legales de base unitaria con un máximo de trece miembros.
2. ¿Qué tiene que hacer la empresa si no se han elegido representantes legales? Como novedad relevantísima, señala el RD Ley 8/2020 que, en el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. Y solo en el caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Dos apuntes respecto a la redacción del art. 23.1 RD Ley 8/2020. Con esta decisión, la prioridad de interlocución se da a los mandatados del sindicato, rompiendo la neutralidad del art. 41.4 ET que reconoce como facultad de los trabajadores la designación de la comisión, esto es, laboral o sindical, imponiendo a la empresa la obligación de explorar esta vía de interlocución, es decir, comunicación previa a los sindicatos para que nombren comisión negociadora, y solo ante la imposibilidad de que esta comisión sindical se constituya, subsidiariamente entraría la comisión laboral.

Respecto a la comisión laboral, la misma ha de estar integrada por 3 trabajadores. Difiere, por tanto, la redacción de la  prevista en el art. 41.4 ET que habla de un máximo de tres miembros. Parece entonces que la comisión tendrá que alcanzar siempre este número impar, salvedad que la empresa afectada solo tenga dos trabajadores, en cuyo caso, si se opta por una comisión laboral, esta podrá estar conformada por los dos trabajadores de la plantilla.

Esta fórmula se reitera en el RD Ley 10/2020, de modo que la recuperación del permiso retribuido será objeto de negociación con la representación legal y, ante la ausencia de esta, con una comisión ad hoc en los términos que determina el propio RD Ley, y que reproduce,  en lo esencial, el mecanismo previsto en el art. 41 ET,  de modo que, si no se alcanza acuerdo, los términos para la recuperación del permiso serán decididos por el empresario.

• ¿Cuál es el plazo para la constitución de la comisión, y cuál es la consecuencia en el caso de que no se proceda a su elección? La comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días, y si no se constituye, el empresario continuará con el procedimiento.
• ¿Cuál es el plazo máximo del periodo de consultas? El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días. Ahora bien, cabría que las partes acuerden su concentración en un solo día, dando por válidas las causas alegadas por la empresa y llegando a un acuerdo sobre las medidas que se adoptarán en la empresa. Conviene a este respecto recordar que el RD 1483/2012 establece una duración máxima del periodo de consultas, “salvo pacto en contrario, admitiéndose, por tanto, la concentración del trámite en una única reunión si así lo acuerdan las partes.