Todos estamos inmersos en una realidad que nadie esperaba. Como si de una película de ciencia ficción se tratase, convivimos con un virus (SARS-CoV-2) que está campando a sus anchas entre los seres humanos, y todos y todas, de una manera u otra, estamos expuestos a él. Si bien es cierto que algunas personas están más expuestas que otras y, dentro de ellas, algunas están mas predispuestas a sufrir las peores consecuencias de un virus que, como observamos diariamente, puede ser letal. 

Desde un punto de vista laboral, y concretamente de Prevención de Riesgos Laborales (PRL), las personas más expuestas al virus son aquellas que continúan su actividad laboral de forma “normal”, y dentro de ellas, además, podemos encontrar trabajadores que tienen más riesgos que otros, primero por la exposición más directa al virus (caso claro del personal sanitario), y segundo, por la posibilidad de sufrir los síntomas más complicados del mismo como consecuencia de la edad, o de alguna patología previa que, en contacto con el virus, les hacen especialmente sensibles (inmunodeprimidos o enfermedades crónicas, como diabetes, cáncer o afecciones pulmonares, hipertensión, enfermedades renales, o patologías cardiovasculares, etc). 

Vayamos por partes. Analizaremos primero cuáles son los trabajadores más expuestos al virus en sus puestos de trabajo, y las obligaciones empresariales de PRL en relación, especialmente, con las medidas de protección y prevención frente al virus; y en segundo lugar, haremos una breve alusión a la situación concreta de los Trabajadores Especialmente Sensibles en esta situación (TES).

Dentro de la categoría de trabajadores expuestos al virus debemos diferenciar, siguiendo el Criterio Operativo 102/2020 sobre medidas y actuaciones de la ITSS relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus, entre trabajadores en los que existe riesgo de exposición profesional, de trabajadores que desarrollan su actividad en puestos que no implican riesgo de exposición profesional como tal. En el primer caso, se trata de trabajadores que prestan servicios de asistencia sanitaria, laboratorios y trabajos funerarios, aunque el criterio siguiendo el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención frente a la exposición al nuevo coronavirus, extiende esta categoría a los a entornos no estrictamente sanitarios como transporte (aéreo, marítimo y ferrocarril de larga distancia o internacional), colectivos de rescate (bomberos, salvamento, policía, guardia civil, etc), así como actividades de atención al público, hostelería, sector servicios, etc. En el segundo caso, se trata de trabajadores de empresas en las que, dice el Criterio de la ITSS “sólo excepcionalmente se podría producir el contagio”.

Y aquí el primer problema. Teniendo en cuenta la situación de pandemia y la facilidad en el contagio, quizá sería necesario concretar un poco más cuando nos encontramos en un caso o en otro. Evidentemente hay supuestos muy claros, como es el caso del personal sanitario en hospitales, pero que pasa, por ejemplo, con el personal de los supermercados?, o el personal que atiende a los pasajeros en los diferentes medios de transportes públicos?, o el personal vinculado al comercio on line y concretamente, los trabajadores de almacenes, los transportistas por carretera, y los transportistas o repartidores a domicilio?, o el personal de limpieza de todas las empresas e instituciones que siguen abiertas?. Bien es cierto, que en algunos casos, desde mañana lunes 30 de marzo y hasta el 9 de abril, por lo menos, puede que no se plantee el problema respecto de algunos de estos trabajadores que no serán considerados prestadores de servicios esenciales, y por tanto, no tendrán que ir a trabajar como consecuencia de la ampliación de las medidas de confinamiento.

Siguiendo este esquema hay que diferenciar también las actuaciones que tienen que llevar a cabo las empresas. Para los puestos de trabajo donde existe riesgos de exposición profesional (primer grupo) resulta aplicable el RD 664/1997, de 12 de mayo sobre protección de los trabajadores contra la exposición a agentes biológicos, además del resto del normativa de PRL. Será necesario realizar una evaluación de riesgos concreta para este nuevo riesgo biológico en todos los puestos de trabajo donde existe riesgo de exposición profesional. Ahora bien, el Criterio de la ITSS entiende que, dadas las circunstancias no será necesario llevar a cabo una aplicación estricta del art. 4.2 (evaluación de riesgos periódica y constante antes cualquier cambio), pero si que resultan exigibles todas las obligaciones del capítulo II del RD (arts. 5 a 13), comprendiendo desde la sustitución de agentes biológicos, la vigilancia de l salud, la información y formación a los trabajadores, hasta la información a las autoridades competentes y notificación a la autoridad laboral entre otras. En este apartado, resulta conveniente también recordar que el propio RD 664, establece que la evaluación deberá contemplar el riesgo adicional que supone ser Trabajador Especialmente Sensible, y además, establece que el propio RD hace una clasificación y análisis de los agentes de riesgo teniendo en cuenta a trabajadores sanos, por lo que no se han tenido en cuenta los efectos particulares que puedan tener, estos agentes, y por tanto el virus en trabajadores cuya sensibilidad se vea afectada por causas tales corno patología previa, medicación, trastornos inmunitarios, embarazo o lactancia. Lo que debería llevar a las autoridades, servicios de prevención y demás responsables a valorar esta situación más de lo que lo han hecho hasta ahora.

Para los casos de puestos de trabajo que no implican un riesgo de exposición profesional al virus son aplicables las medidas que pueda aprobar el Ministerio de Santidad y aquellas recogidas en el Procedimiento de actuación de los SP antes mencionado, así como el Acuerdo de 9 de marzo de 2020 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud para zonas de transmisión comunitaria significativa de coronavirus que establece claramente algunas medidas: Realización de teletrabajo, siempre que sea posible; Revisión y actualización de los planes de continuidad de la actividad laboral ante emergencias; Flexibilidad horaria y plantear turnos escalonados para reducir las concentraciones de trabajadores; Favorecer las reuniones por videoconferencia. Para estos puestos de trabajo que no implican un riesgo de exposición profesional como tal, y a los que no se aplica el RD 664/1997, el Criterio Operativo de la ITSS prevé una actuación ante las posibles denuncias o comunicaciones que puedan presentarse. De esta forma, la ITSS comprobará el cumplimiento de la normativa de PRL y en particular, las obligaciones empresariales derivadas del RD 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo y el RD 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Protección Individual (EPI´s). Y por otro lado, se verificará la adopción de medidas acordadas por las autoridades sanitarias entre otras: distancia interpersonal, EPI´s, medidas de higiene personal y de desinfección de lugares y equipos de trabajo, etc.

Y aquí es donde nos encontramos el segundo problema: ¿Que sucede si no hay posibilidad de tener EPI´s?. A este respecto, ya podemos encontrar varios Autos contradictorios. Por un lado, encontramos uno de Juzgado de lo Social núm. 8 de Tenerife, de 23 de marzo de 2020, y otro del Juzgado de lo Social de las Palmas de 25 de marzo, en los que se absuelve y condena respectivamente a la misma empresas contratada por el Ayuntamiento para prestar asistencia a domicilio a personas dependientes. También, debemos traer a colación los Autos del Juzgado de lo Social de Madrid (núm. 41 y 31), de 19 de marzo de 2020 y de 25 de marzo de 2020 sobre medidas cautelares en materia de PRL y el Auto del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2020 (Sala 3º) sobre medidas cautelares para garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En relación con los Autos de las Islas Canarias, en un caso se antepone el deber personal del servicio de ayuda a domicilio de ir a trabajar; y en el otro se antepone la protección de la seguridad y salud de los trabajadores de asistencia a domicilio. La Jueza de Tenerife entendió que no se puede condenar ni al Ayuntamiento ni a la empresa a cumplir una orden materialmente imposible dada la realidad del país en plena emergencia sanitaria, y además, consideró que este personal no es de alto riesgo de contagio, atendiendo al Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención del Ministerio de Sanidad. Sin embargo, el Juzgado de las Palmas entiende que los trabajadores de asistencia a domicilio han de asimilarse a personal sanitario y, por tanto, deben contar con medios para proteger su salud y la de los ciudadanos a su cargo (dependientes mayores y ancianos en su inmensa mayoría). En este caso, el Juzgado procede a condenar a la empresa a pagar una multa de 1000€ por cada día que pase sin que los trabajadores tengan EPI´s (mascarillas, guantes, batas desechables y gel desinfectante). La cuestión que inmediatamente nos planteamos es si los trabajadores de esta actividad pueden negarse a trabajar. Sobre ello, nos remitimos al comentario realizado hace unos días en este mismo blog de mi compañera la Prof. Ana Isabel García Salas. Sobre la cuestión analizada en estos casos, no podemos estar de acuerdo con la Jueza de Tenerife en cuanto a la determinación de que el personal de Servicio de ayuda a domicilio no se considere personal sanitario, ya que a efectos de protección de su salud, en estos momentos, debe hacerse una interpretación amplia de tal concepto. Sin embargo, si que estamos de acuerdo en lo que tiene que ver con la imposibilidad de condena a la empresa por la dificultad material existente para la proporción de tales medios. La empresa deberá demostrar no obstante que ha hecho todo lo máximo posible por conseguir tales medios de protección.

En lo que tiene que ver con los Autos del Juzgado de lo Social de Madrid y del Tribunal Supremo, ocurre algo similar.

En cuanto al Auto del Juzgado de lo Social de Madrid núm. 41 sobre medidas cautelares en materia de PRL frente al Ministerio de Justicia-Secretaria de Gobierno del TSJ de Madrid para los Letrados de la Administración de Justicia, llega a la conclusión de que en el plazo de 24 horas todas las sedes judiciales de la CCAA de Madrid donde se deban realizar funciones durante la vigencia de la pandemia deberán tener mascarillas, guantes, gel desinfectante, batas para desplazamientos a centros sanitarios y gafas protectoras cuando sea necesario. Y además, las administraciones deberán evaluar individualizadamente los riesgo que por circunstancias personales asuman los letrados.

Por su parte, el Auto del Juzgado de lo Social núm. 31 de 25 de marzo de 2020 sobre medidas cautelares para proveer de EPI´s a todos los centros de la Red del Servicio Madrileño de Salud, públicos y privados y cualesquiera dependencias habilitadas para uso sanitario, llega a la misma conclusión, ordenado que en el plazo de 24 horas se provea de todos los EPI´s necesarios a este personal.

Sin embargo, el Auto del TS desestima el mismo día una medida cautelar solicitada por la Confederación estatal de Sindicatos Médicos que instaba a Sanidad para que en el plazo de 24 horas les facilitara las medidas de protección a todos los centros sanitarios. El TS establece que “es consciente de la emergencia en nos encontramos y también la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios”. También es consciente de estos deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las mantengan contacto. Y establece que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con estos medios. Pero dicho esto, reconoce el propio TS que no consta ninguna actuación contraria a estas exigencias y sin embargo, sí que son notorias las manifestaciones de los responsables públicos en relación con el despliegue de toda suerte de iniciativas para satisfacer todas estas necesidades. Es por ello, que el TS llega a la conclusión de que es imposible la adopción de las medidas provisionales solicitadas.

Como vemos, estamos ante un contexto confuso, cambiante, ambiguo, interpretable. Un contexto que, también desde el punto de vista jurídico-preventivo es complicado. Que la obligación de suministro de EPI´s es clara y evidente nadie lo discute (RD 664; RD 773; art. 17 y 21 Ley de Prevención de Riesgos Laborales); que el derecho a la salud en su vertiente de derecho a la vida e integridad física, es un derecho fundamental (art. 15 CE) también es una cuestión que ha quedado clara tras las interpretaciones vertidas sobre el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores realizadas, desde hace tiempo, por nuestros Tribunales. Pero en un momento en el que faltan los medios de protección, en una situación de estado de alarma por emergencia sanitaria como el que estamos viviendo, no parece que haya más opción que acudir a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello, que, a efectos preventivos, habrán de tenerse en cuenta, por un lado, los niveles de riesgo, según las actividades profesionales que se realicen, diferenciando las más expuestas de las menos, cuestión que, como decíamos no está completamente clara para algunos supuestos. A estos efectos se puede seguir la Tabla 1 del Criterio Operativo 102/2020 de la ITSS y del Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención; y por otro lado, debemos atender al hecho de estamos en circunstancias muy excepcionales a efectos de proporcionar los medios de protección necesarios, de forma que esta obligación debe pasar por su cumplimiento en el menor tiempo posible, y no tanto, como apuntan los Autos de los Juzgados de Madrid, con plazos  realmente imposibles de cumplir (sobre este cuestión ver el comentario del Profesor. Molina Navarrete).

Por último, no quiero acabar este post sin hacer alusión a una situación peculiar que se esta produciendo entre algunos trabajadores que mantienen sus empleo y que no pueden teletrabajar. Se trata de los trabajadores que por sus circunstancias personales, ante el nuevo riesgo de contagio de la enfermedad Covid-19 deben considerarse trabajadores especialmente sensibles (TES). Estaríamos hablando de trabajadores con patologías previas que según los estudios realizados convierten a esas personas en grupos de riesgo por ser susceptibles de sufrir las peores consecuencias del virus. Pues bien, debemos plantearnos nuevamente desde la PRL cuales son las obligaciones del empresario antes estas posibles situaciones, entre otras cosas, porque el propio Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención del Ministerio de Sanidad así lo recoge expresamente:

“debe evitarse la exposición de los trabajadores sanitarios y no sanitarios que, en función de sus características personales o estado biológico conocido, debido a patologías previas, medicación, trastornos inmunitarios o embarazo, sean considerados especialmente sensibles a este riesgo”. 

En primer lugar, debemos tener en cuenta lo que establece el art. 25 LPRL. En este sentido, será necesario hacer una evaluación de riesgos individual del concreto trabajador, sus patologías o circunstancias en conexión con el riesgo de exposición al virus en su puesto de trabajo. Una vez evaluado ese riesgo para ese concreto trabajador, deberán adoptarse las medidas preventivas necesarias, a saber, adaptar el puesto de trabajo o cambiar al trabajador de puesto de trabajo. Es importante dejar claro que con la adaptación o el cambio debe eliminarse el riesgo. Dentro de la adaptación encontraríamos nuevamente la concesión de concretos EPI´s, con las dificultades que ello puede conllevar ante la falta de estos medios de protección. También podría ser una adaptación adecuada una modificación de las condiciones de trabajo como el teletrabajo, horarios, turnos, reducciones de jornada, etc. Si no es posible la adaptación, habría que proceder al cambio de puesto, que sólo será posible cuando la distribución organizativa de la empresa lo permita. El problema, por tanto, lo encontramos cuando ninguna de estas medidas son posibles, algo que puede ser lo habitual teniendo en cuenta la dificultad de eliminar el riesgo de contagio de este virus. ¿Cuales son, por tanto, las opciones para la empresa y el trabajador?. Hay que partir de la base de que la situación en la que nos encontramos es excepcional, y esperemos, temporal. Por ello, no parece razonable, y sería desproporcionado acudir a la situación de despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Así las cosas, ya hay algunos ejemplos en los que las empresas, a través de sus servicios de prevención, han tomado medidas en relación con estos trabajadores que tienen alguna enfermedad previa o para el caso de las trabajadoras embarazadas. Se trata de medidas como permisos retribuidos con exención de acudir al puesto de trabajo, con o sin posibilidad de acumular las horas en una bolsa de horas a recuperar en un momento posterior, o simplemente, un permiso retribuido sin bolsa de horas. Quizá, hubiera sido conveniente que el gobierno, a través de alguno de los Reales Decretos urgentes de los últimos días, hubiera considerado la situación de estos trabajadores permitiendo la solicitud justificada de bajas laborales previas a cualquier sintomatología del Cornovirus.

En segundo lugar, en relación con las trabajadoras embarazadas, no olvidemos que el Ministerio de Sanidad las ha incluido como grupo de riesgo, y además, se ha elaborado un Documento Técnico sobre manejo de la mujer embarazada y del recién nacido con Covid-19 de 17 de marzo de 2020, que ha establecido unas recomendaciones a seguir. El problema es que hasta la fecha, al menos de manera oficial, no se ha reconocido la posibilidad generalizada de tener una incapacidad temporal ni por contingencias comunes ni por contingencias profesionales para las trabajadoras embarazadas, algo que se está solicitando por los agentes sociales desde hace tiempo. Ni siquiera se ha reconocido esta opción para las trabajadoras embarazadas del sector sanitario, donde como hemos visto, el riesgo de exposición profesional es más que evidente. Ahora bien, además de esto, recordemos que el art. 26 LPRL reconoce que las trabajadoras embarazadas cuando están expuestas a un riesgo en el trabajo o como consecuencia del mismo, tienen derecho a que las empresas tomen las medidas oportunas de adaptación, cambio de puesto o suspensión del contrato de trabajo para la solicitud de la prestación de riesgo durante el embarazo o durante la lactancia. Así pues, y aunque los Servicios de Prevención de las empresas, y las empresas mismas, deberían tener en cuenta la aplicación estricta de este art. 26 LPRL, sería muy recomendable que se tomara alguna decisión legislativa al respecto que aclarara y anulara cualquier interpretación en otro sentido.

Para terminar, sólo un llamamiento a la regulación y concreción de todas las cuestiones que hemos planteado, y que necesitan de una respuesta urgente por parte de nuestro legislador y de los responsables que tienen la posibilidad de determinar las medidas preventivas idóneas para eliminar o minimizar las consecuencias del riesgo de contagio del Coronavirus en los puestos y centros de trabajo. Es el ámbito laboral, es el momento de cumplir con todo el paquete de medidas que la prevención de riesgos laborales pone a nuestra disposición.