El Acoso en cualquiera de sus tipos o modalidades (moral o psicológico, sexual, o por razón de sexo y discriminatorio) es un riesgo laboral de complicada identificación, y sobre todo, de una elevada dificultad probatoria. Sin duda alguna, de todos ellos, el acoso moral o psicológico es el más complejo. La primera y principal razón, es que no existe una definición legal de qué es acoso moral como tal, lo que genera una dificultad añadida a la propia identificación de los hechos y a la determinación de su encaje en el riesgo (cuestión que debería solucionarse con la nueva definición realizada por el Convenio de la OIT 190 sobre Acoso y Violencia en el Trabajo, que no está ratificado aún por España). La segunda razón, es la variedad de situaciones de hecho que pueden darse. La casuística es infinita, lo que hace necesario un análisis individualizado de cada supuesto, y por tanto soluciones muy diferentes a situaciones que pudieran parecer, a priori, iguales o muy semejantes.
La jurisprudencia se ha venido encargando de establecer elementos o requisitos constitutivos que han de concurrir para que una conducta se considere acoso moral. En este sentido, vamos a destacar algunas de las mas recientes sentencias que han recogido estos criterios y la distinción entre el acoso laboral moral o psicológico y el conflicto laboral.
En primer lugar, vamos a destacar la STSJ de Cataluña de 3 de octubre de 2019 (Rº. 3316/2019), que ha establecido de manera muy pedagógica estos requisitos constitutivos de la situación de acoso. Se trataba de un caso, en el que el demandante solicita la extinción de su contrato por vía del art. 50 ET, basándose en una situación de acoso laboral a la que había sido sometido. El demandante sostiene que se han producido una serie de hechos que son indicios suficientes de acoso moral en el trabajo y que le han llevado a tener una serie de problemas psicológicos: a) que se le han cambiado las funciones habituales de técnico de mantenimiento, por las de técnico reparador, sin cursos formativos; b) que se le han asignado funciones de guardia fuera de la zona de actuación de la empresa y a una distancia del domicilio del actor que hacían inviable su correcto desempeño por la tardanza en llegar; c) que se le ha hecho trabajar con un coche sin el rótulo de la empresa sin explicación alguna; d) que pese a sus quejas y el inicio del proceso, la empresa en modo alguno ha iniciado el expediente contradictorio que regula el propio convenio y que ha aplicado a otros casos mucho menos graves; e) no se ha realizado análisis alguno de un grave hecho consistente en que el superior del demandante difundiese por la empresa que el actor había enviado fotografías suyas desnudo a una compañera de trabajo; f) las guardias en las localidades de Vilanova y Sitges las hacía el equipo de Vilanova, con lo que no es lógico que se mandase al demandante, que pertenecía a otra zona con su domicilio a 80 Km del lugar donde se debe actuar de urgencia.
Pese a que finalmente el TSJ consideró que se trataba de un simple conflicto laboral, y que no había suficientes indicios como para que se invirtiese la carga de la prueba y que fueran los demandados quienes aportasen una razón justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, el Tribunal lo que sí hace es analizar los criterios o elementos constitutivos para que haya acoso moral y los requisitos accesorios.
Respecto de los primeros, los constitutivos, el Tribuna destaca cuatro:
1.- Las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño, por ejemplo:
- Impidiendo la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente.
- Dificultando a la víctima el establecimiento de contactos sociales
- Desacreditando la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador, hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc.
- Desacreditando la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo
- Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc.
2.- El menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos, sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo, puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona.
3.- La reiteración de las conductas lesivas que exige una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones.
4.- Que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad.
Como requisitos accesorios el TSJ establece la intencionalidad de causar el daño y la producción del daño.
Lo curioso de esta sentencia, y también la crítica que podemos hacerle, es su falta de referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2019 y que ya fue objeto de comentario en una entrada en este Blog por el Profesor Jesús R. Mercader, en la que establecía un Test de Acoso laboral, según el cual, deben darse tres requisitos para apreciar la existencia de vulneración del derecho a la integridad moral: intencionalidad, menoscabo y vejación (este último no determina, por si mismo la afectación a la integridad moral, sino la existencia de trato degradante). De tal forma que, lo que el TSJ de Cataluña tan solo recoge como elementos accesorios a la existencia del acoso moral, el TC lo ha considerado como imprescindible para la vulneración del art. 15 CE. Incluso respecto de la intencionalidad, el TSJ establece que este criterio no es relevante, y que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral.
Hecha la apreciación, que no es objeto de esta entrada, sigamos con el tema que nos ocupa, que es la diferenciación entre Acoso Moral y Conflicto laboral.
En la STSJ de Madrid de 3 de mayo de 2018 (Rº. 110/2018), aún de manera más clara, el Tribunal hace una diferenciación entre las situaciones de acoso y las situaciones de conflicto. Se trata de un caso en el que la actora mantiene que en su trabajo estaba sometida a un ambiente hostil que desencadenó la dolencia psíquica que motivó el inicio de una incapacidad temporal, sosteniendo que no se trata de una Enfermedad Común, sino de un Accidente de Trabajo. La trabajadora no ha demostrado que su padecimiento se tratase de una enfermedad relacionada con el trabajo, y por tanto, la demanda se desestima en el Juzgado de lo Social, siendo el Recurso de suplicación también desestimado.
El Tribunal recuerda que el “mobbing”, o acoso moral o psicológico, precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas, (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas….) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados.
Y desde luego, en el caso enjuiciado no hay hechos, entre los declarados probados, que permitan concluir que la actora hubiera sufrido un acoso laboral con independencia de que el ambiente laboral fuera conflictivo, pues la conflictividad laboral no es sinónimo de acoso laboral y no todo ejercicio abusivo de las potestades y poder de dirección del empleador pueden calificarse de acoso pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como “mobbing”.
A modo de conclusión, hemos realizado un cuadro que nos permite hacer la distinción entre ambas situaciones. Ya advertimos que, pese a estas notas aclaratorias, la cuestión no va a ser fácil de resolver.
