Actualización: Publicada la sentencia, incorporamos su contenido a la entrada

El pasado martes 15 de enero tuvimos noticia –posteriormente se ha publicado también la STS con fecha 19 de noviembre de 2019– de la recepción por parte de nuestro Tribunal Supremo de la jurisprudencia comunitaria relativa a la forma de cálculo de la antigüedad en el caso de los trabajadores fijos discontinuos. La discusión radica en considerar si la antigüedad de las personas en esta modalidad contractual se debe computar, a efectos del mencionado complemento salarial personal, atendiendo al tiempo transcurrido desde su ingreso en la empresa o por el tiempo trabajado desde entonces. La diferencia, cómo puede intuirse, es notable. Si se toma como referencia una persona que está ocupada en la empresa cuatro meses al año, la primera forma de cálculo exigiría para lograr un trienio el transcurso de un total de nueve años (los necesarios para trabajar 36 meses), mientras que con el segundo criterio bastarían los mismos tres años que se exigen al trabajador a tiempo completo.
Como punto de partida de la discusión jurídica, debe señalarse que no existía, hasta la fecha una doctrina unívoca en esta materia, pues el Tribunal Supremo había venido considerando, de forma implícita, que no es una cuestión de legalidad sino de aplicación convencional. En consecuencia, la “doctrina modificada” a la que hace referencia la nueva sentencia del Tribunal Supremo es la referida a las trabajadoras –son mayoritariamente mujeres– de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

Ello puede comprobarse con claridad en la STS de 20 de septiembre de 2016 (Rº 129/2015) en la que precisamente se analiza la contradicción entre dos resoluciones de TSJ en las que se llega a soluciones opuestas en esta materia; en contra del criterio del Ministerio Fiscal (y, obviamente, de la recurrente), la sala, señala que
“la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R.2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ), lo que impide que podamos considerarla concurrente en este caso por el solo hecho de que en ambos supuestos se discuta como doctrina genérica la manera de computar los tiempos de prestación de servicio de los trabajadores fijos discontinuos, cuando resulta determinante para ello la aplicación de un específico y diferente convenio colectivo.”. 
Expresamente se afirma en el fundamento cuarto de la sentencia que aquí se analiza que «La cuestión ahora planteada ha sido examinada en numerosas ocasiones por esta Sala que tiene una consolidada doctrina al respecto«
En consecuencia, la doctrina modificada es, en sentido estricto, la referida al mismo convenio colectivo, y no la general; Así, señala el Tribunal Supremo -tras haber afirmado que debía rechazarse el motivo de recurso (contradicción) por ser la sentencia impugnada acorde a la doctrina de la sala- en el Fundamento Jurídico Sexto que «A la vista de lo expuesto [la doctrina del TJUE] debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional»

No obstante, pese a la afirmación literal del Tribunal, acotada a la concreta interpretación del art. 67 del Convenio Colectivo de la AEAT, debe entenderse que es una rectificación general de la regla de que esta cuestión (el cómputo o no del los periodos de falta de prestación de servicios a efectos de complementos de antigüedad) sea dispositiva para la negociación colectiva. A la luz de la doctrina del TJUE que ahora se acoge, resulta claro que si no se tienen en cuenta resultará discriminatorio para los fijos discontinuos frente a los indefinidos ordinarios.

En efecto, el Auto de 15 de octubre de 2019 entiende que es una cuestión ya resuelta (de ahí la forma de la resolución, §24 y 25) afirmando, precisamente en relación a la AEAT y sus fijas discontinuas, que, con relación a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES:

• “mientras que sus contratos de trabajo [de los fijos discontinuos] tienen una duración efectiva equivalente [a los indefinidos ordinarios], el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que el trabajador a tiempo completo. Por lo tanto, se trata de una diferencia de trato basada únicamente en el trabajo a tiempo parcial” §38
• “el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, concepto que(…) incluye igualmente los trienios. En consecuencia, la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser equivalente a la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio de pro rata temporis enunciado en la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo Marco” §41
• -“ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan” §49

Por otra parte, en lo que se refiere a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, igualmente entiende el Tribunal que “existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres”, lo que en este caso es obvio, dado que entre el 75 y el 80% de las personas con contrato fijo-discontinuo en la AEAT son mujeres (frente al 53% entre los fijos o el 35% en los laborales), y se dificulta, en los términos expuestos, el devengo de trienios (§54-59).

Volviendo a la interpretación nacional, resulta claro que son dos las doctrinas corregidas por el TJUE, y no una. Por una parte, resulta claro que la previsión del Convenio Colectivos de la AEAT, que había sido validada por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones (he localizado 19 Sentencias entre la primera, de 18 de enero de 2018 (Rº129/2015) y la más reciente de 5 de marzo 2019 (Rº 3147/2017) ) resulta contraria al derecho comunitario, y es a este extremo al que se refiere la nota de prensa relativa a la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo.

Pero, por otra parte, debe entenderse también superada la idea, que aparece ya en la STS de 5 de marzo de 1997 (Rº2827/1996), según la cual el complemento de antigüedad, al ser de determinación convencional, es libre de tomar como referencia el tiempo efectivo de prestación de servicios o el de permanencia en la empresa (incluidos periodos de inactividad). Al ser el trato igualitario una exigencia del Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial, no cabe que se imponga un sistema que dificulte el devengo a quienes tienen contratos fijos-discontinuos.

Aunque este motivo sería suficiente para entender que existe una enmienda general, algo similar habrá que entender en relación con la discriminación indirecta por razón de género, por cuanto que los datos nos muestran que no es excepcional la mayor tasa femenina de la Agencia Tributaria. Tomando como referencia los sectores económicos en que hay cierta incidencia del trabajo fijo-discontinuo (al menos 5000 personas), el gráfico muestra como en la gran mayoría de los casos hay una proporción de mujeres notablemente mayor en esta clase de contratación que en los trabajadores permanentes.

Evidentemente, puede haber casos concretos en que una disposición convencional no tenga este efecto de discriminación indirecta (si no hay diferencias significativas por sexos en la modalidad contractual estudiada), pero en cualquier caso sería contraria a la directiva de tiempo parcial.

En el supuesto concreto de la Agencia Tributaria, como admite el Tribunal Supremo en la Sentencia comentada, se da también esta discriminación por razón de sexo. Así, tras señalar que es necesario corregir su doctrina por los motivos relacionados con la discriminación de los trabajadores fijos discontinuos, añade que «A mayor abundamiento hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en el artículo 6 de la LO 3/2007 y artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, así como la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18.»