Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 48/2015, el legislador reconoce a las mujeres que han tenido hijos, el derecho a una mejora económica de su pensión. El importe de este complemento “por maternidad” se concreta en el resultado de aplicar a la cuantía inicial de la pensión un determinado porcentaje: un 5% en el caso de que la mujer haya tenido dos hijos, un 10% si ha tenido tres y un 15% si ha sido madre de cuatro o más hijos.

Según indica el propio art. 60 LGSS, lo que persigue el complemento es compensar a la mujer “por su aportación demográfica a la Seguridad Social”. Se trata, sin duda, de un mecanismo de corrección necesario con el que se pretende paliar la brecha salarial y la situación de desventaja de las mujeres en el mercado de trabajo; una situación que tiene un impacto claramente negativo en el derecho a las pensiones. 

El problema es que dicho correctivo incurre, en mi opinión, en evidentes errores de concepción y de diseño: Si lo que se pretende es compensar la aportación demográfica al sistema, carece de sentido: a) que no se aplique a los hombres; b) que no se aplique a quienes han tenido un solo hijo; y c) que se concrete en un porcentaje a aplicar sobre la cuantía final de la pensión, pues esta fórmula de cálculo beneficia en mayor medida a quien más cobra. Pero si lo que se pretende es compensar las interrupciones en la cotización derivada de la asunción de responsabilidades familiares, carece de sentido: a) que se aplique a la pensión de viudedad percibida por las mujeres y no a la percibida por los hombres (cuando se trata de un derecho derivado que se calcula en función de la carrera de seguro de la pareja); b) que no se tenga en cuenta la discapacidad del hijo para modular la cuantía; y c) que no incorpore una cláusula de salvaguarda para hacer extensivo el beneficio a los progenitores varones que sí han asumido las tareas de cuidado. Al margen de lo expuesto, sea cual sea su finalidad, no se entiende que el complemento no se haya aplicado a las mujeres que se han visto expulsadas del nivel contributivo de protección y sean beneficiarias de una pensión no contributiva, así como a las prestaciones causadas con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 48/2015.

La actual configuración del complemento por maternidad está generando en la práctica diferencias de trato difícilmente justificables. Y un ejemplo paradigmático de lo expuesto podemos encontrarlo en la demanda interpuesta por un viudo, padre de cuatro hijos biológicos, por la que reclamaba el incremento de la pensión de jubilación en un 15%. Una demanda que suscitó la cuestión prejudicial interpuesta por el auto del TSJ Canarias 7-12-2018, Rº 850/2018, ante el TJUE, planteando la conformidad del art. 60 LGSS con el Derecho de la Unión. 

Y estas mismas dudas llevaron al magistrado del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona a plantear igualmente una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. En este concreto supuesto, el sujeto era beneficiario de una incapacidad permanente absoluta y había solicitado ante el INSS una mejora de su pensión en un 5%, sobre la base del art. 60.1 LGSS, alegando que era padre de dos hijas. 

Pues bien, ante esta cuestión, la STJUE12-12-2019 concluye que el complemento por maternidad no es conforme a la Directiva79/7/CEE, de Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Y ello con base en los siguientes argumentos:

Primero.- La condición de progenitor es una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres.

Segundo.- La situación de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos. En palabras del propio Tribunal: “La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera”.

Es cierto que el principio de igualdad de trato no se opone a disposiciones que protejan a la mujer por motivos de la maternidad (art. 4.2 Directiva 79/7). Lo que ocurre es que el art. 60 LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento y las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto. Precisamente por ello, en opinión del Tribunal, el complemento de pensión no está comprendido en el ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 79/7, y constituye una discriminación directa por razón de sexo. 

No cabe duda de que estamos ante una resolución crucial cuyo impacto puede tener un coste muy elevado para las arcas de nuestro sistema de pensiones, pues aun cuando el conflicto versa sobre la cuantía de una pensión de incapacidad permanente, el complemento resulta igualmente aplicable a las pensiones de jubilación y de viudedad. De ahí que urja una modificación legislativa que evite un alcance subjetivo generalizado y, al tiempo, depure las actuales situaciones de discriminación.