El Tribunal Constitucional otorga el amparo a un “proto-whistleblower” (la STC 146/2019, de 25 de noviembre, como contrapunto a la STC 126/2003, de 30 de junio)

El Tribunal Constitucional otorga el amparo a un “proto-whistleblower” (la STC 146/2019, de 25 de noviembre, como contrapunto a la STC 126/2003, de 30 de junio)

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Entrada elaborada por David Martínez Saldaña

El pasado 26 de noviembre de 2019 vio la luz la tan esperada Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión (la “Directiva”), que ya suscitó entradas anteriores en este blog,  y cuyo plazo de transposición se prevé para el 17 de diciembre de 2021.

Como siempre, el Derecho va a remolque de las necesidades y cambios en la sociedad, de modo que mientras se espera la ley de transposición, existe ya una necesidad de resolver conflictos y demandas suscitadas por los “proto-whistleblowers” [Nota 1]. A falta de que la ley de transposición ofrezca una regulación precisa y consolidada sobre la materia, hay que acudir a: (i) los criterios que ofrece la Directiva; (ii) la normativa dispersa de la que se dispone en materia laboral, penal, contencioso-administrativa y de protección de datos [Nota 2]; (iii) la doctrina judicial del orden social [Nota 3]; y (iv) la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha venido analizando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva en su vertiente de lesión de garantía de indemnidad —represalia— (24 CE) y los derechos de libertad de expresión (20.1.a CE) o, de manera más correcta y precisa para los proto-whistleblowers, de libertad de información (20.1.d CE) [sobre estos derechos se puede ver la STC 6/1988, de 21 de enero].
El último capítulo de esa doctrina constitucional lo constituye la Sentencia 146/2019, de 25 de noviembre de 2019, publicada en el BOE del pasado 6 de enero (la “Sentencia”).
El proto-whistleblower, en este caso, es un enfermero que trabajaba para la empresa contratista del servicio de gestión del centro de día de Baracaldo, centro del que es titular el ayuntamiento de esta localidad. El trabajador formuló una serie de quejas ante su empleadora, la empresa adjudicataria, en el sentido de cuestionar la profesionalidad, la calidad del servicio, la falta de material sanitario y otros medios en el centro, la preparación del personal e incluso un incidente sobre un riesgo de contagio de hepatitis B (antecedente 2.a de la Sentencia). Posteriormente, “desatendidas sus reivindicaciones” formuladas ante la empresa adjudicataria, el trabajador denunció estos hechos directamente ante el ayuntamiento (por tanto, el cliente de su empleadora). Como consecuencia de ello, se procede a su despido disciplinario por ser contrario a la “buena fe contractual” y al “deber de lealtad”, y se imputa específicamente la revelación al ayuntamiento como incumplimiento en la carta de despido (de modo que no hay duda de que existe una conexión entre la denuncia y el despido).
El trabajador impugnó el despido, que fue declarado nulo en la instancia por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao, de 16 de diciembre de 2015 (al entender que existió una vulneración del derecho a la libertad de expresión), e improcedente en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia del País Vasco, por sentencia de 10 de mayo de 2016 (que estimó el recurso de suplicación al entender que no estaba comprometido el derecho a la libertad de expresión porque planteó sus reivindicaciones laborales “por cauce inadecuado” y “se inmiscuyó en denuncias para las que no estaba legitimado y que por no haber quedado acreditadas fueron meras apreciaciones cuya sola mención ante el ayuntamiento causaron a la empresa un perjuicio injusto”).
El TC otorgará el amparo al proto-whistleblower en la Sentencia y lo hará identificando previamente que podría haber existido una represalia y, por tanto, una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE) a la que no puede atender por no haberse alegado en el recurso de amparo, dado que no es “tarea de este Tribunal reconstruir la demanda de oficio para suplir la carga de argumentación que pesa sobre la parte recurrente”.
Tampoco podrá apreciar la vulneración del derecho a la libertad de información (20.1.d CE), derecho que claramente se pone en juego cuando se trata de despidos de proto-whistleblowers (como argumentaron, por ejemplo, la STC 6/1988, de 21 de enero o la STC 126/2003, de 30 de junio, o el propio fundamento jurídico cuarto de la Sentencia), pues los proto-whistleblowers, en realidad, comunican “información que se refiere a la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables” (comunicación que debe cumplir, además, el canon de constitucionalidad que requiere expectativa de veracidad —fundamento 3 de la STC 126/2003, de 30 de junio—, obtención de la información con diligencia y afectación al interés público de esa información). Es decir, la actuación del whistleblower no se limita “a expresar pensamientos, ideas y opiniones” (objeto de la libertad de expresión del artículo 20.1.a CE) sino que consiste en informar, de ahí que sea más preciso concluir que el derecho en juego es el 20.d) CE.
Se encuentra el TC, no obstante, en este caso, con el problema de que “no se puede conocer si se facilitaron datos que sean constatables, y que no hay forma de poder determinar la veracidad o no en los mismos” (tal y como apunta el fiscal en el antecedente octavo de la Sentencia), problema que quizá quede más claro si cabe en la ley de transposición en el futuro, dado que la Directiva prevé que los denunciantes tienen derecho a la protección cuando tengan “motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia” (artículo 6.1.a de la Directiva), sin que se les requiera una verdad objetiva.
Ante esta dificultad, el TC deja de lado la libertad de información y pasa a analizar si se vulneró el derecho a la libertad de expresión, pues “fueron las opiniones y juicios de valor del recurrente en amparo, y no el juico sobre la veracidad y el carácter noticiable de los hechos en los que se pudieron apoyar, el fundamento de la decisión extintiva” y “tanto la carta de advertencia como el posterior despido vincularon la decisión extintiva a los juicios de valor y quejas formuladas por el trabajador”.
Así, el TC estima el recurso de amparo considerando que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte del proto-whistleblower se ejercitó de manera correcta (sin uso de expresiones ultrajantes —nunca la empresa le reprocha un tono duro en la forma de la comunicación—) y aprecia que la empresa adjudicataria empleadora prestaba servicios de tipo social (por tanto, tiene en cuenta el interés público y las circunstancias en las que se produce la crítica). El TC entra en uno de los debates que se prevén de mayor interés cuando se implante la Directiva en España, esto es, la necesidad de emplear en primer lugar los canales internos de la empresa para formular las denuncias (formulación de denuncias internas), antes de comunicarlas por canales externos o realizar revelaciones públicas (artículo 6.1 de la Directiva), que es el criterio inspirador de la Directiva que siempre se ha seguido —por ejemplo, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, caso Guja contra Moldavia, de12 de febrero de 2008—.
Y es aquí donde la Sentencia, a diferencia de lo resuelto en suplicación, entiende que el proto-whistleblower formuló la denuncia correctamente, porque “formuló sus quejas, en primer lugar, y ante todo, frente a su propia empleadora […] y que solo una vez desatendidas sus reivindicaciones las fomuló, en segundo lugar, ante el propio ayuntamiento”.
La Sentencia finalmente resulta de interés por constituir un contrapunto de la STC 126/2003, de 30 de junio, caso en el que el proto-whistleblower acudió a la radio y a la prensa (diario El Correo y revista Interviú) para informar de graves irregularidades en una empresa de explosivos en Galdácano que “en caso de explosión podría afectar de una manera importante” a esta población. Los titulares de la época señalaban: “Esta empresa es una bomba”.
En aquel caso se denegó el amparo (considerándose que el análisis debía centrarse en la vulneración del derecho a la libertad de información). Y uno de los argumentos fundamentales para tal denegación fue el hecho de que el proto-whistleblower no esperó a recibir feedback de la empresa en cuanto a la denuncia interna y que no era “necesario que las informaciones difundidas alcanzasen la reiteración, la trascendencia y la notoriedad públicas que obtuvieron, ni dada su gravedad, debía considerase medio adecuado para su conocimiento la publicación en medios de comunicación de difusión nacional y local […], [lo que provocó] una clara afectación de los intereses empresariales” con notable menoscabo de su imagen pública.

Por tanto, en el whistleblowing, las formas van a importar, y mucho.

——
[Nota 1] El marco jurídico previo y posterior a la publicación de la Directiva se analiza desde una vertiente transversal, que abarca las vertientes laboral, penal, administrativa y de protección de datos, en MARTÍNEZ SALDAÑA, David (coordinador), AA. VV. MARTÍNEZ SALDAÑA, David, ABRIL MARTÍNEZ, Javier, RODRÍGUEZ CELADA, Enrique y REYES RICO, Laia Itziar: La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020 (en prensa).

[Nota 2] En esencia, (i) en sede laboral, el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de 2007, de Igualdad; los artículos 8.12 y 8.13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; y los artículos 20.1.a), 20.1.d) y 24 de la Constitución Española; (ii) en sede administrativa, el artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y el artículo 332 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin perjuicio de la normativa específica en materia de solvencia de entidades de crédito, mercado de valores, transparencia, defensa de la competencia y prevención del blanqueo; (iii) en sede penal, el artículo 31 bis del Código Penal, y la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado; y (iv) en sede de protección de datos, el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

[Nota 3] Véanse, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio de 2005 (ROJ: STS PV 3244/2005), Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (sede de Sevilla) de 2 de octubre de 2007 (ROJ: STS AND 11523/2007), Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio de 2005 (ROJ: STS PV 3244/2005) y la más reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 13 de diciembre de 2018 (ROJ: STSJ AND 13607/2018).

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