El concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo se encuentra contenido en el art. 1.1. Ley 20/2007, que lo define como aquella persona física que realice “de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo”, de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. El legislador se pronuncia así en los mismos términos a como lo había hecho previamente el art. 2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos. 

De esta forma, el encuadramiento en el RETA se condiciona, entre otras cosas, a que la actividad económica se realice de forma habitual. El problema es que la normativa no precisa cuál es el concreto alcance de este requisito, lo que está suscitando una enorme inseguridad jurídica. Tanto es así, que la DA 4ª Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo encomienda a la subcomisión para el estudio de la reforma del RETA la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto, prestando especial atención “a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual”. 

Y es que, aunque la habitualidad en la actividad depende de su frecuencia y continuidad (de forma que su verificación debería tener en cuenta el tiempo de dedicación), se ha optado por acudir a otros elementos indiciarios como es el importe de la remuneración percibida, tomando en cuenta la superación del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. En efecto, el mismo Tribunal Supremo en STS 29-10-1997, Rº 406/1997 (relativa a un subagente de seguros), ha puesto en conexión el requisito de la habitualidad con los ingresos percibidos por parte del profesional. En palabras de la Sala 4ª, a la hora de precisar la habitualidad en la actividad, puede parecer más exacto recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades insuperables de concreción y prueba de tales unidades temporales, han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar como indicio de habitualidad el montante de la retribución. De esta forma, y en lo que respecta a los subagentes de seguros, no podría apreciarse el requisito de habitualidad cuando, a falta de otros indicios, los ingresos obtenidos por dicha actividad no superaran el umbral del salario mínimo interprofesional y, por lo tanto, al no reunir los requisitos establecidos en el art. 2 D. 2530/1970, no existiría obligación de darse de alta y cotizar en el RETA. Un criterio que la Sala 4ª ha aplicado posteriormente en la STS 20-3-2007, Rº 5006/2005, con respecto a un vendedor ambulante. 

Por su parte, los Tribunales Superiores de Justicia han hecho extensivo este mismo argumento a un taxista (STSJ Cataluña 26-9-2000, Rº 1340/2000), a una psicóloga que compatibilizaba un trabajo por cuenta ajena en el área de salud mental con un consultorio particular en psicología (STSJ Castilla y León 17-9-2002, Rº 750/2002), a una masajista (STSJ País Vasco 3-6-2003, Rº 872/2003), a un columnista de opinión en una publicación periódica (STSJ Cataluña 6-6-2003, Rº 7180/2002), al titular de una explotación de engorde y cría de ganado porcino (STSJ Castilla y León 11-11-2003, Rº 1010/2003) o a un traductor-intérprete (STSJ Madrid, sala de lo Contencioso Administrativo, 12-1-2017, Rº 3/2016). 

Y, de hecho, el propio legislador ha acudido a este mismo criterio en el art. 213.4 LGSS, cuando permite compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. 

Pues bien, a este respecto, la STSJ Madrid (CA) 30-5-2019, Rº 361/2019, sin embargo, nos recuerda que el nivel de ingresos obtenido por el profesional es un mero indicador de la habitualidad. En ningún caso se trata de un hecho determinante, pues hay otros factores que pueden confirmar la concurrencia de dicho requisito. 

En este concreto supuesto, el profesional figuraba como socio de una supuesta cooperativa de trabajo asociado (que, como sabemos, pueden optar en sus estatutos porque sus socios queden encuadrados en el RETA o en el Régimen General). Cursada visita por parte de la Inspección de Trabajo, el funcionario actuante llegó a la conclusión de que la entidad era una empresa instrumental cuya actividad se concretaba en la simulación de situaciones de trabajo dependiente con la finalidad de tramitar períodos de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadores que, en realidad, eran profesionales por cuenta propia. 

• La supuesta cooperativa de trabajo asociado no proporcionaba a los profesionales puestos de trabajo; fundamentalmente, porque no los tenía: no producía ningún bien, ni prestaba ningún servicio a terceros. 
• La empresa no contaba con equipos técnicos, ni maquinaria, ni instalaciones, ni centro de trabajo, ni infraestructura alguna.
• Los períodos de alta de los “socios trabajadores” no tenía correspondencia con el tiempo utilizado para la ejecución del trabajo
• Durante dos años, la entidad había tenido en alta 5.000 afiliados distintos; si bien, cada socio se había mantenido en alta por múltiples espacios muy breves de tiempo, lo que suponía una vinculación anómala.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, la Inspección concluye que estamos ante un fenómeno simulatorio por el cual se fingen relaciones societarias que determinan la inclusión en el Régimen General de los supuestos socios trabajadores, para facilitar el incumplimiento por parte de estos de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social. 

Ante ello, la TGSS procedió a dar de alta de oficio en el RETA al profesional que alegó en su defensa que sus ingresos de activo no habían superado el salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Pero este criterio no le parece determinante a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que entiende que no queda ligado al mero dato retributivo y puede realizar una valoración global y circunstanciada para confirmar la concurrencia de la nota de habitualidad. 

En su opinión, el criterio retributivo puede tener utilidad cuando se dispone el alta de oficio respecto de quien no está dado de alta en el sistema en régimen alguno y donde la carga de la prueba la tiene la administración actuante. En cambio, tal criterio retributivo no es preciso cuando el propio sujeto afectado de forma expresa cuenta con alta voluntaria y conforme en otro régimen distinto, como es el Régimen General, lo que encierra su admisión de que su labor es estable y habitual y merecedora de protección social (ello sin perjuicio de que tal alta en el Régimen General no sea procedente). 

En consecuencia, los propios actos del profesional, integrándose formalmente en una cooperativa de trabajo asociado, bajo la cobertura del Régimen General de la Seguridad Social, y facturando por servicios que ofrece desde su especialización a clientes del mercado (con mayor o menor fruto), demuestra la concurrencia del presupuesto de actividad habitual, personal y directa.