Whistleblowers. Aspectos laborales de la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la UE

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Como bien señalaban los trabajos preparatorios de la Directiva, «en cualquier organización, privada o pública, grande o pequeña, pueden registrarse actividades ilícitas y abuso de Derecho, que pueden adoptar formas diversas, como corrupción, fraude, prácticas abusivas o negligencia, y que si no se resuelven pueden a veces ocasionar graves perjuicios al interés público. Las personas que trabajan en una organización o están en contacto con ella por razones laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de tales hechos y, por lo tanto, se encuentran en una posición privilegiada para informar a quienes pueden abordar el problema», de ahí la importancia que reviste la existencia de un estatuto protector para quienes ponen en conocimiento público estos hechos, pues su existencia se configura como el elemento más garantista para que se produzca esta información. 
La adopción de esta nueva norma comunitaria, todavía no publicada en el DOUE pero cuyo texto ya puede consultarse, no puede más que aplaudirse, pues supone un paso decisivo para que cualquier ciudadano comunitario se sienta legalmente protegido para denunciar aquellos casos de corrupción o actividades delictivas que pueda conocer.
Como no podía ser de otra forma, la nueva Directiva se entiende sin perjuicio de la protección concedida a los trabajadores que informan sobre infracciones de la legislación laboral y social de la Unión (ya la Directiva 89/391/CEE establece que los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir un perjuicio por plantear al empresario cuestiones relativas a medidas para paliar cualquier riesgo laboral). Entre las novedades de la Directiva en materia laboral que merecen una positiva valoración se han de destacar:
1. La creación de un estatuto protector que garantiza al denunciante una indemnidad tanto en su promoción económica como profesional por la realización de esta acción. Casi reproduciendo las garantías que asisten a los representantes legales de los trabajadores, el art. 19 de la Directiva señala que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalias contra las personas a que se refiere el artículo 4, incluidas las amenazas de represalias y las tentativas de represalia, en particular, en forma de:
a) suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes;
b) degradación o denegación de ascensos;
c) cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, reducción salarial o cambio del horario de trabajo;
d) denegación de formación;
e) evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales;
f) imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias
g) coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo;
h) discriminación, o trato desfavorable o injusto;
i) no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido;
j) no renovación o terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal;
k) daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios sociales, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida de negocio y de ingresos;
l) inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, informal o formal, que pueda implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en dicho sector;
m) terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios;
n) anulación de una licencia o permiso;
o) referencias médicas o psiquiátricas».

2. Era fundamental que los denunciantes tuvieran acceso a vías de recurso y a indemnización de conformidad con el Derecho nacional. Ahora bien, aun admitiendo el margen de discrecionalidad de cada Estado Miembro, se insta a la nulidad de cualquier decisión extintiva, entendiendo que «los recursos previstos en el plano nacional no deben disuadir a denunciantes potenciales futuros. Por ejemplo, proporcionar una indemnización como alternativa a la reincorporación en caso de despido podría dar lugar a una práctica sistemática, en particular en las organizaciones de mayor tamaño y, por tanto, tener un efecto disuasorio en denunciantes futuros».

Para gozar de la protección referida, «los denunciantes deben tener motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos. Ese requisito es una salvaguardia esencial frente a denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas, para garantizar que quienes, en el momento de denunciar, comuniquen deliberada y conscientemente información incorrecta o engañosa no gocen de protección. Al mismo tiempo, el requisito garantiza que la protección no se pierda cuando el denunciante comunique información inexacta sobre infracciones por error cometido de buena fe. De manera similar, los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación. Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección». De esta forma, lo que importa es que el denunciante crea en la veracidad de los hechos que va a poner en comunicación de la empresa, esto es, en que tenga buena fe, con independencia de que la información sea finalmente veraz o no.

La aprobación de esta Directiva parece especialmente pertinente en el ordenamiento español, pues como hace algún tiempo recordaba el profesor Todolí «somos de los pocos países desarrollados que no cuentan con una regulación legal para proteger a los chivatos –ni en el sector público ni en el privado-. La fuerte carga negativa que tiene la figura de los chivatos en el imaginario colectivo español puede hacer que nos plantemos que ello puede ser algo bueno. ¿Por qué una ley debería proteger a esos “traidores” chivatos? Sin embargo, si el 88% de los países desarrollados (incluyendo a Grecia que la adoptó hace poco) cuentan con algún tipo de legislación que protege a los trabajadores que denuncian irregularidades o ilegalidades en el seno de su organización, por alguna razón será». Hemos de pasar del concepto chivato, demasiado vigente en el pasado, al de denunciante, como ciudadano cumplidor de sus deberes éticos y sociales” ha manifestado Jesús Lizcano, Presidente de Transparencia Internacional España.

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